(This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Галині Вдовенко)
Попри те, що початок бойових дій у Газі суттєво витіснив конфлікт між Росією та Україною з перших шпальт газет, наразі вкрай важливо, аби міжнародне співтовариство не втратило з поля зору необхідність припинення російської агресії. Як ми вже стверджували раніше (дивіться, наприклад, тут і тут), критично важливо притягнути до відповідальності найбільш винуватих за вчинення агресії Росії. Це потребує створення спеціального трибуналу, враховуючи комплексний виняток для держав, що не є учасницями, який застосовується у випадку звернення держав до МКС, а також той факт, що звернення Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй, очевидно, не надійде, а це означає, що Міжнародний кримінальний суд (МКС) не може здійснювати юрисдикцію щодо злочинів агресії, вчинених в контексті ситуації в Україні.
Наразі переговори між Україною та її найближчими партнерами щодо формату майбутнього трибуналу продовжуються: зокрема, в той час як Україна виступає за створення міжнародного трибуналу, держави G7 поки готові підтримати лише “інтернаціоналізовану”, або гібридну модель. Хоч результат цих переговорів залишається невизначеним, проте вже існує чітка домовленість про те, що юрисдикція трибуналу, незалежно від моделі, буде обмежена злочинами агресії, вчиненими на території України.
Такі юрисдикційні обмеження були свідомо розроблені для того, щоб забезпечити відсутність будь-якої конкуренції між МКС та майбутнім трибуналом. Насправді, МКС та спеціальний трибунал слід розглядати в якості партнерів у боротьбі з проявами безкарності, а також для цілей зміцнення міжнародного права, і, як ми вже детально аналізували в інших публікаціях, ці дві інституції можуть і повинні максимально співпрацювати.
Співпраця, очевидно, буде необхідна в тому випадку, якщо одна й та сама особа отримає обвинувачення від обох інституцій. Наприклад, щодо президента Росії Володимира Путіна вже видано ордер МКС на арешт у зв’язку з вчиненням воєнних злочинів шляхом незаконної депортації та незаконного переміщення частини населення окупованої території за межі цієї території – тобто, зі зрозумілих причин, він є головним підозрюваним у скоєнні злочину агресії.
В цьому контексті Девід Шеффер припускає, що “положення Римського статуту про подвійне притягнення до відповідальності, стаття 20(3) (“Ne bis in idem”), становить серйозний виклик”. Зокрема, Шеффер стверджує, що:
Стаття 20(3) може передбачати, що МКС має взяти до уваги первинне обвинувачення STCoA щодо злочину агресії проти особи при визначенні того, чи може той самий обвинувачений бути притягнутий МКС до відповідальності за поведінку, яка має ознаки злочину агресії, так і будь-якого іншого злочину, передбаченого Римським статутом: геноциду, злочинів проти людяності та воєнних злочинів.
Наприклад, якщо російського генерала судитимуть в STCoA за вчинення злочину агресії через те, що він разом з іншими лідерами Кремля готував військове вторгнення в Україну на початку 2022 року, але в межах цієї ж поведінки схвалив план агресії, розробку стратегії широкомасштабного вчинення воєнних злочинів російськими військами на території України внаслідок першого акту агресії, то принаймні деякі судді МКС можуть тлумачити статтю 20(3) як таку, що перешкоджає переслідуванню генерала за планування вчинення воєнних злочинів в Україні, незалежно від того, чи був він засуджений або виправданий перед STCoA за звинуваченнями в агресії, чи ні.
Однак ми вважаємо, що принцип ne bis in idem, закріплений у статті 20 Римського статуту, за жодних обставин не перешкоджатиме подальшому судовому розгляду МКС справи щодо будь-якої особи, яку було засуджено за вчинення злочину агресії спеціальним трибуналом. І навпаки, спеціальний трибунал не буде обмежений у можливості притягнення до відповідальності за злочин агресії осіб, які вже були остаточно засуджені МКС за геноцид, злочини проти людяності або воєнні злочини. Такі судові провадження також не забороняються іншими нормами ne bis in idem у міжнародному праві. Чотири аргументи, що підтверджують цей висновок, наведені нижче.
Стаття 20 Римського статуту не застосовується до інших міжнародних кримінальних судів
Ne bis in idem у частині 2 статті 20 Римського статуту забороняє “іншому суду” здійснювати судочинство щодо особи за вчинення злочину, який підпадає під юрисдикцію МКС та відповідно до якого цю особу вже було засуджено або виправдано МКС. Стаття 20(3) забороняє МКС здійснювати провадження щодо особи за ту саму поведінку, яка була підставою для судового розгляду справи “іншим судом”. На перший погляд, термін “інший суд” у частинах 2 і 3 статті 20 є досить широким, аби включати інші міжнародні кримінальні суди. Фактично, частина науковців дотримується такого тлумачення і припускає, що правило ne bis in idem у частинах 2 і 3 статті 20 застосовується до співпраці між МКС та іншими міжнародними кримінальними судами (наприклад, Астрід Райзінгер Корачіні та Іммі Таллгрен у коментарі Тріффтерера до Римського статуту, стр. 916). Проте контекст статті передбачає, що термін “інший суд” у статті 20 стосується виключно національних кримінальних юрисдикцій держав і не поширюється на інші міжнародні кримінальні суди.
Перш за все, будучи договором, Римський статут підпорядковується правилу pacta tertiis, відповідно до якого договір зобов’язує лише його учасників і не створює зобов’язань для держави, яка не є учасницею договору. Таким чином, Римський статут може зобов’язувати лише держави, які є його учасницями, і не може покладати зобов’язання на третю сторону. Отже, обмеження на повторний судовий розгляд, передбачене частиною 2 статті 20, може застосовуватися виключно до систем кримінального правосуддя держав-учасниць Римського статуту. Стаття 20(2) не створює жодних зобов’язань ні для судів держав, які не є учасницями, ні для інших міжнародних кримінальних судів щодо уникнення повторного судового розгляду справи про той самий злочин відносно особи, яка вже була судима МКС.
І навпаки, заборона на здійснення повторного судового розгляду в частині 3 статті 20 стосується самого МКС та застосовується після того, як особу вже було засуджено “іншим судом” за вчинення злочинів, що підпадають під юрисдикцію МКС. Як видно з перехресного посилання в статті 17(1)(c), стаття 20(3) є складовим критерієм, що визначають прийнятність справи до розгляду МКС. Критерії прийнятності, визначені в статті 17(1), з огляду на посилання на пункт 10 Преамбули та статтю 1 Римського статуту на початку цього положення, ґрунтуються на припущенні, що МКС “доповнює національні кримінальні юрисдикції”, і насамперед повинна діяти “держава, яка має юрисдикцію” над певною справою. Отже, критерії прийнятності, визначені у статті 17(1), зокрема принцип ne bis in idem, поширюються на поточні або попередні провадження чи переслідування в національній кримінальній юрисдикції, як держави-учасниці, так і держави, яка не є учасницею Римського статуту, що має юрисдикцію щодо відповідних злочинів. Водночас, попередній розгляд справи іншим міжнародним кримінальним судом не призводить до застосування принципу ne bis in idem згідно зі статтею 20(3).
Тлумачення статті 20(3) Римського статуту як застосовної до попередніх проваджень у міжнародному кримінальному суді суперечить формулюванню Римського статуту. Це також означало б, що міжнародні кримінальні суди підпорядковуються тим самим правилам, що й національні суди, що очевидно не відповідає дійсності, оскільки останні не є частиною правової системи держави.
Заборона ne bis in idem, передбачена в частині 2 та частині 3 статті 20 Римського статуту, втім, застосовується до так званих “інтернаціоналізованих”, “гібридних” або “змішаних” кримінальних судів, які не є самостійними міжнародними організаціями з окремою міжнародною правосуб’єктністю, але формально включені до внутрішньої судової системи держави-учасниці. Тим не менш, якщо гібридна модель буде застосована, або якщо, всупереч зазначеному вище, судді МКС дотримуватимуться думки, що через широке формулювання поняття “інший суд” стаття 20 Римського статуту застосовується до іншого міжнародного кримінального суду, принцип ne bis in idem не буде перешкоджати судовому розгляду справи щодо однієї і тієї ж особи як в МКС, так і в запропонованому спеціальному трибуналі, з певних причин, описаних нижче. (Докладніше про термін “інший суд” читайте Ґаяне Нуріджанян “Ne bis in idem у статті 20(3) Римського статуту та недержавні суди”).
Відмінність злочинів у статті 20(2)
Як було зазначено раніше, принцип ne bis in idem у статті 20(2) забороняє іншому суду здійснювати розгляд справи щодо злочину, передбаченого статтею 5 Римського статуту (тобто геноцид, злочини проти людяності, воєнні злочини або злочин агресії), якщо ця особа вже була засуджена або виправдана МКС за вчинення цього ж злочину. Сфера застосування принципу ne bis in idem у статті 20(2) обмежується забороною на подальший судовий розгляд за “той самий злочин”: він не перешкоджає подальшому судовому розгляду за поведінку, кваліфіковану як інший злочин. Таке тлумачення частини 2 статті 20 чітко узгоджується з її формулюванням і підтверджується контекстом положення. Зокрема, стаття 20(2) використовує термін “той самий злочин” на відміну від інших норм ne bis in idem у цій же статті, а саме статті 20(1) і (3), які забороняють повторне судове переслідування за “ту саму поведінку”. Таке трактування статті 20(2) також випливає з її інтерпретації з огляду на інші релевантні норми міжнародного права та історію складання цього положення (деталі дивіться у Ґаяне Нуріджанян, Принцип ne bis in idem у міжнародному кримінальному праві (Routledge 2024, готується до друку)).
Як вже було зазначено вище, в контексті ситуації в Україні МКС не зможе притягнути до відповідальності жодну особу за вчинення злочину агресії через виключення, що стосується держав, які не є сторонами Римського статуту, а предметна юрисдикція спеціального трибуналу буде обмежена лише злочином агресії. Іншими словами, злочини – під якими розуміється протиправна поведінка та її юридична кваліфікація – підслідні пропонованому спеціальному трибуналу не перетинатимуться зі злочинами, що підслідні МКС у ситуації в Україні. Шеффер також визнає, що ne bis in idem у статті 20(2) не забороняє спеціальному трибуналу судити за вчинення злочину агресії особу, яка вже була судима МКС за інші злочини. Тобто судовий процес над Путіним і його засудження або виправдання МКС за нинішніми звинуваченнями у вчиненні воєнних злочинів не заблокує подальше переслідування його за вчинення злочину агресії спеціальним трибуналом. Не зміниться ця оцінка і в тому випадку, якщо Путіну будуть пред’явлені обвинувачення у скоєнні інших воєнних злочинів, злочинів проти людяності або геноциду.
Ба більше, частина 2 статті 20 не забороняє спеціальному трибуналу або будь-якій державі-учасниці Римського статуту здійснювати судовий процес щодо особи за ту саму поведінку, яка стала підставою для засудження або виправдання цієї особи МКС, за умови, що ця поведінка юридично кваліфікується як інший злочин.
Відмінність у діяннях відповідно до статті 20(3)
Як вже було сказано, стаття 20(3) передбачає, що “жодна особа, яку було засуджено іншим судом за поведінку, що підпадає під заборону відповідно до статей 6, 7, 8 або 8bis, не може бути притягнута до відповідальності Судом у зв’язку з тією самою поведінкою” (підкреслено нами), за винятком випадків, коли первісне провадження мало на меті захистити особу від юрисдикції МКС, або коли воно не було незалежним чи неупередженим і не узгоджувалося з наміром притягнення цієї особи до відповідальності. Очевидно, що тут мають важливе значення дії або бездіяльність особи, щодо якої ведеться провадження, а не юридична кваліфікація цієї поведінки як конкретного злочину.
Наразі судова практика чітко вказує на те, що конкретна дія або бездіяльність обвинуваченого (наприклад, умисне вбивство цивільних осіб) може бути кваліфікована як воєнний злочин у вигляді умисного вбивства (за умови, що діяння вчинено в умовах міжнародного збройного конфлікту і що жертви перебувають під захистом Женевських конвенцій), а також як геноцид (за умови, що злочинець мав відповідний спеціальний умисел) і як злочин проти людяності у вигляді вбивства (за умови, що вбивство було скоєно в рамках широкомасштабного або спрямованого на будь-яке цивільне населення, з усвідомленням цього нападу). Подібні діаграми Венна можна побудувати і щодо низки інших діянь, криміналізованих за статтями 6, 7 і 8 Римського статуту.
Як вже сказано раніше, Шеффер припускає, що планування військового вторгнення в Україну і розробка стратегії на одній і тій же зустрічі щодо широкомасштабного вчинення воєнних злочинів буде становити “одну і ту саму поведінку”, яка, на його думку, може спричинити індивідуальну кримінальну відповідальність як за вчинення злочину агресії, так і за один або декілька (не визначених) воєнних злочинів, таким чином, потенційно підпадаючи під застосування статті 20(3) (при цьому він визнає, що якщо намір вчинити воєнні злочини з’явився через кілька тижнів або місяців, незалежно від плану вторгнення в Україну, то стаття 20(3) “не повинно бути перешкодою”).
Однак приклад Шеффера стосується простого співпадіння часу і місця вчинення двох окремих діянь. Визначальною ознакою злочину агресії є елемент злочину, пов’язаний з діями держави (порушенням заборони на застосування сили, що становить явне порушення Статуту ООН). Це є відправною точкою для визначення того, що саме визначає індивідуальну кримінальну відповідальність особи за вчинення злочину агресії. Отже, особа повинна спланувати (або підготувати, ініціювати чи виконати) державний акт агресії. Участь у плануванні інших злочинів, навіть якщо вони вчиняються в той самий час і в тому самому місці, фактично є окремими діяннями. Обговорення інструкцій, які мають бути надані збройним силам щодо правил застосування зброї, або того факту, що війська не будуть притягнуті до відповідальності за порушення міжнародного гуманітарного права, або стратегічних чи оперативних переваг широкомасштабного вчинення воєнних злочинів (наприклад, того, що це може послабити моральний дух і здатність до опору населення-жертви і змусити державу-жертву капітулювати) – це зовсім не та сама поведінка, яка прирівнюється до планування акту державної агресії.
Натомість планування вимагає участі у зустрічах, під час яких розробляються плани незаконного застосування сили. Ймовірно, також потрібно буде встановити причинно-наслідковий зв’язок між плануванням і відповідним державним актом агресії – очікується, що, відповідно до підходу Міжнародного військового трибуналу, МКС вимагатиме, аби дії з планування становили значний крок до здійснення злочину агресії для притягнення до індивідуальної кримінальної відповідальності (дивіться статтю Керрі МакДугалл “Злочин агресії за Римським статутом Міжнародного кримінального суду”).
На відміну від визначення інших злочинів у Римському статуті, колективне діяння (елемент злочину агресії, пов’язаний з діями держави) не розбивається на окремі індивідуальні дії (такі як вбивство, зґвалтування або катування), і саме тут виникає збіг у діяннях з іншими злочинами, передбаченими Римським статутом. Насправді, в цьому контексті важливо нагадати, що контекстуальні елементи інших злочинів Римського статуту не вимагають доведення того, що особа брала участь у плануванні вчинення масових злочинів. Наприклад, визначення злочинів проти людяності в Римському статуті передбачає, що основне діяння має бути “вчинене в рамках широкомасштабного або системного нападу, спрямованого на будь-яке цивільне населення, з усвідомленням цього нападу”. При цьому не вимагається, щоб злочинець був відповідальний за широкомасштабний або системний напад. Формально, одиничне вбивство може бути караним злочином, якщо виконуються всі застосовні елементи. Аналогічно, хоч Елементи геноциду неоднозначно вимагають, що “діяння має відбуватися в контексті очевидної моделі подібної поведінки, спрямованої проти цієї групи, або є поведінкою, яка сама по собі може призвести до такого знищення”, немає жодної вимоги щодо того, аби особа сама була відповідальною за таку явну модель поведінки.
Ситуація щодо воєнних злочинів виявляється ще більш очевидною враховуючи, що стаття 8(1) передбачає, що “Суд має юрисдикцію щодо воєнних злочинів, зокрема, коли вони вчинені як частина плану чи тактики, або як частина великомасштабного вчинення таких злочинів”. Іншими словами – тут чітко йдеться про (потенційно можливе) юрисдикційне обмеження, – а не про вимогу, яка має бути встановлена для доведення індивідуальної винуватості. На практиці Офіс Прокурора МКС зосереджує свою увагу на тих особах, які організовували вчинення масових злочинів, оскільки їхня вина вважається більшою. Це, однак, питання політики, пов’язане з визначенням обвинувачених. Той факт, що індивідуально обвинувачений організував вчинення низки злочинів, також матиме значення для застосування теорії індивідуальної кримінальної відповідальності (наприклад, непрямої співучасті) – але знову ж таки, це питання концептуально відрізняється від питання про те, чи “одні й ті самі діяння” можуть становити один чи декілька злочинів відповідно до Римського статуту.
Політичні мотиви також вказують на те, що було б недоречно штучно кваліфікувати планування державного акту агресії та підготовку масового вчинення воєнних злочинів (або будь-яких інших злочинів, передбачених Римським статутом) як “однакові діяння”. Злочин агресії – це всеохоплююче правопорушення, яке відкриває простір для вчинення інших злочинів, передбачених Римським статутом. Агресія передбачає кримінальне покарання через шкоду, заподіяну міжнародному миру, державному суверенітету, а також безпеці та захищеності населення держави. Переслідування за вчинення інших злочинів, окрім агресії, може елементарно не враховувати всієї шкоди, спричиненої злочином, що в цьому контексті виступає проти надмірно широкого тлумачення посилання на “однакову поведінку” у статті 20(3).
Отже, з зазначених причин, жодне переслідування в МКС за вчинення воєнних злочинів, злочинів проти людяності або геноциду не буде охоплювати “ті самі діяння”, які можуть бути підставою для будь-якого переслідування за злочин агресії, незалежно від того, чи це буде міжнародний або гібридний спеціальний трибунал.
Інші релевантні норми міжнародного права
У міжнародному праві принцип, відповідно до якого ніхто не може бути двічі притягнутий до відповідальності за одне й те саме правопорушення, закріплений у внутрішньо-юрисдикційних та міжюрисдикційних правилах ne bis in idem.
Внутрішньо-юрисдикційне правило ne bis in idem застосовується в межах однієї і тієї ж національної або міжнародної кримінальної юрисдикції. Стаття 20(1) Римського статуту є прикладом внутрішньоюрисдикційного правила ne bis in idem. Це положення забороняє МКС повторно притягати особу до відповідальності за те саме злочинне діяння, щодо якого вона вже була засуджена або виправдана МКС. У міжнародному праві захисту прав людини, принаймні, як це відображено в Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (МПГПП) (стаття 14(7)) та Європейській конвенції з прав людини (ЄКПЛ) (стаття 4 Протоколу 7), заборона на повторний судовий розгляд за одне й те саме правопорушення також обмежується здійсненням юрисдикції однією і тією ж державою. Текст цих положень чітко вказує на те, що правила ne bis in idem в МПГПП та ЄКПЛ зобов’язують одну й ту саму державу не притягувати до відповідальності одну й ту саму особу за вчинення одного й того самого злочину двічі, але не накладають таких обмежень на повторний судовий розгляд справи однієї й тієї самої особи за одне й те саме діяння в двох або більше різних державах. За переконливою аналогією, принцип ne bis in idem у міжнародному праві захисту прав людини забороняє одному і тому ж міжнародному кримінальному суду двічі переслідувати одну й ту саму особу за одне й те саме правопорушення. Однак принцип ne bis in idem у міжнародному праві захисту прав людини не має міжюрисдикційного охоплення і тому не застосовується до відносин між двома міжнародними кримінальними судами, такими як МКС і запропонований спеціальний трибунал.
На відміну від внутрішньоюрисдикційних правил, міжюрисдикційна заборона ne bis in idem застосовується між різними кримінальними юрисдикціями, як національними, так і міжнародними. Міжюрисдикційна заборона ne bis in idem існує насамперед як договірне правило. Частини 2 і 3 статті 20 Римського статуту, про які згадувалося вище, є прикладом застосування принципу ne bis in idem між міжнародним кримінальним судом, з одного боку, і національною кримінальною юрисдикцією, з іншого боку. Але на сьогоднішній день не сформувалось жодної норми міжнародного звичаєвого права ne bis in idem, яка б поширювалась на різні кримінальні юрисдикції – і яка б застосовувалась у відносинах між спеціальним трибуналом та МКС. Таким чином, міжнародне звичаєве право не накладає жодних заборон на подальший судовий розгляд спеціальним трибуналом справ щодо осіб, які вже були засуджені МКС, або навпаки.
Висновок
Як свідчить вищевикладене, більш переконливе тлумачення статті 20 Римського статуту полягає в тому, що принцип ne bis in idem не становитиме перешкоди для судового розгляду справи щодо однієї і тієї ж особи як в МКС, так і в запропонованому спеціальному трибуналі за вчинення злочинів агресії, скоєних на території України. Особа на законних підставах може бути притягнута до відповідальності запропонованим спеціальним трибуналом за вчинення одного або кількох злочинів агресії на території України, а також може бути притягнута до відповідальності МКС за вчинення воєнних злочинів, злочинів проти людяності та/або геноциду.
Насправді, у ситуації щодо головного підозрюваного, такого як Путін, можна навести переконливі аргументи на користь того, що він має бути притягнутий до відповідальності за вчинення злочину агресії перед спеціальним трибуналом, на додаток до переслідування за вчинення воєнних злочинів, у яких його вже звинувачують, і будь-яких додаткових обвинувачень, які можуть бути висунуті МКС у найближчі місяці. Притягнення до відповідальності за вчинення злочину агресії дозволить охопити всю сукупність скоєних злочинів. Воно також має враховувати той факт, що жертвами російської агресії є не лише цивільне населення, але й українські комбатанти, а також військовослужбовці російських збройних сил, які щонайменше в деяких випадках були змушені воювати на фальшивих підставах або дійсно воюють під впливом примусу. Відтак, можна стверджувати, що непрямими жертвами російської агресії є всі ті, хто постраждав від продовольчої та енергетичної криз, зумовлених збройним конфліктом, а також ті держави, чиї національні інтереси опинилися під загрозою через безпрецедентну атаку на міжнародний правопорядок. Справедливість може бути забезпечена для цього повного кола жертв лише через притягнення до відповідальності за вчинення злочину агресії.
Хоч ми і не вважаємо, що ne bis in idem є перешкодою для переслідування будь-якої особи у зв’язку з ситуацією в Україні з боку МКС та запропонованого спеціального трибуналу, це не означає, що цей принцип не є релевантним. Заборона на повторне судове переслідування за ту саму поведінку є загальним принципом права і фундаментальною гарантією прав людини. З огляду на це, а також беручи до уваги кількість розпочатих національних розслідувань злочинів агресії, скоєних проти України, статут спеціального трибуналу повинен містити чіткі правила, які обмежуватимуть можливість майбутнього судового розгляду трибуналом справи щодо будь-якої особи, яку судили за той самий злочин в інших національних або міжнародних судах, за умови, що такі судові процеси були справжніми і не мали на меті убезпечити особу від кримінальної відповідальності за вчинення злочину агресії.
Поглиблений аналіз статті 20 Римського статуту дивіться у статті Ґаяне Нуріджанян “Принцип ne bis in idem у міжнародному кримінальному праві” (Routledge 2024).
Більш детально про спеціальний трибунал читайте статтю Керрі МакДугалл, “Необхідність переслідування злочинів агресії, вчинених проти України” (2023) 28:2 Journal of Conflict and Security Law, стр. 203-230, https://doi.org/10.1093/jicj/mqad035; “Чому Україні потрібен міжнародний, не інтернаціоналізований, трибунал для переслідування злочинів агресії, вчинених проти неї” (2023) Польський огляд міжнародного та європейського права (готується до друку).
ЗОБРАЖЕННЯ: На знімку – тінь чоловіка, що біжить біля Стіни пам’яті загиблих захисників України в російсько-українській війні, у Києві, 17 січня 2024 року. (Фото: Сергія Супінського / AFP через Getty Images)
* * *
Про авторів:
Ґаяне Нуріджанян – юристка з України. Працює доцентом на юридичному факультеті Арктичного університету Норвегії (UiT).
Доктор Керрі МакДугалл (@IntLawCarrie) викладає і досліджує міжнародне право в Університеті Мельбурна, спеціалізуючись на jus ad bellum, міжнародному кримінальному праві та міжнародному гуманітарному праві.