This article is also available in English here.
У середині червня 2023 року в російському Ростові-на-Дону розпочався суд над 22 громадянами України, пов’язаними з полком “Азов” Збройних сил України (ЗСУ). Обвинувачені були захоплені в полон ворожими силами у травні 2022 року під час битви за Маріуполь. У той час деякі обвинувачені були чинними членами “Азову” – військовослужбовцями, що брали участь у бойових діях чи особовим складом підрозділів забезпечення – а інші обвинувачені, схоже, були цивільними, причетними до “Азову”, а саме його колишніми членами. У липні той самий суд розпочав суд над 18 військовополоненими з батальйону “Айдар” ЗСУ. В обох випадках військовополонених та цивільних утримуваних обвинувачують в “участі в терористичній організації” (тобто “Азові” та “Айдарі” відповідно), а також “спробах насильницького захоплення влади” у “Донецькій народній республіці” (“ДНР”) – російських проксі-силах на окупованих Росією територіях України.
Ці судові процеси викликають занепокоєння щодо багатьох аспектів, зокрема їхньої справедливості, неупередженості та незалежності, а також мають ознаки порушень різних норм і гарантій міжнародного гуманітарного права (МГП), як-от обов’язку захищати військовополонених від цікавості та образ громадськості, а також заборони неналежного поводження і отримання показань під примусом. Однак, що є навіть більш істотним, обвинувачених, схоже, судять лише за сам факт участі в бойових діях проти російських військ. Аналіз нижче досліджує, наскільки російські судові процеси проти військовослужбовців “Азову” та “Айдару” можуть порушувати привілей комбатанта, який надає комбатантам імунітет від судового переслідування за воєнні дії, що відповідають МГП, а також зосереджується на взаємозв’язку між МГП і правовим режимом щодо боротьби з тероризмом. Зрештою, поточний аналіз зосереджується лише на обвинувачених військовополонених і не стосується цивільних утримуваних.
Захист імунітету комбатанта й обвинувачення в тероризмі
У міжнародних збройних конфліктах (МЗК), зокрема й війні Росії проти України, МГП надає статус військовополонених членам збройних сил ворожої сторони, зокрема й членам підрозділів підтримки та забезпечення (Третя Женевська конвенція, ст. 4A(1) і Коментар, §978). Потрапляючи до рук ворога, військовополонені не є безумовно захищеними від усіх видів кримінального переслідування: їх можна переслідувати за воєнні злочини та порушення законів держави, що утримує їх в полоні, зокрема й за діяння, скоєні до потрапляння в полон. Проте вони залишаються захищеними від кримінального переслідування за “правомірні діяння, пов’язані з війною, що вчинені в ході збройного конфлікту,” навіть якщо такі діяння формально становлять злочини за законами держави, що утримує полонених (ця гарантія також відома як “привілей комбатанта”) (Третя Женевська конвенція, ст. 85 і Коментар, §3634).
Інакше кажучи, комбатанти мають “ліцензію” скоювати різні діяння, пов’язані з війною, які є “суттєво необхідними” для їх участі у збройному конфлікті, що охоплює, наприклад, поранення чи вбивство ворожих комбатантів, знищення військових об’єктів, фізичну присутність у лавах збройних сил чи на полі бою, членство у збройних силах, використання військової форми чи зброї або володіння ними тощо (Мартінез (2019) 84). Відсутність таких гарантій уможливили би неприпустиму ситуацію, коли комбатантів можна би було притягнути до відповідальності за сам лише факт участі у війні.
Сучасне МГП і практика визнають два основні винятки з привілею комбатанта. По-перше, як зазначалося вище, військовополонених можна переслідувати за міжнародні злочини, зокрема й тяжкі порушення МГП, загальновідомі як “воєнні злочини” (Третя Женевська конвенція, Коментар, §3634). По-друге, привілей комбатанта не перешкоджає судовому переслідуванню за звичайні (загальнокримінальні) злочини, не пов’язані з війною, наприклад, вбивства, торгівлю наркотиками, пограбування та “терористичні злочини, вчинені перед захопленням в полон, що не пов’язані зі [збройним] конфліктом” (Мартінез (2019) 83, посилаючись на Сполучені Штати проти Норєґи; Джінкс (2004), примітка 381).
Отже, переслідування військовополонених за обвинуваченням у злочинах, пов’язаних з тероризмом, виглядає можливим у двох випадках. По-перше, за вчинення актів терору, заборонених статтею 51(2) Першого Додаткового протоколу, що було визнано воєнним злочином за звичаєвим міжнародним правом (Рішення апеляції у справі Ґаліча, §98), тобто за пов’язані зі збройним конфліктом акти насильства або погрози ними, основною метою яких є поширення терору серед цивільного населення. По-друге, за терористичні акти, що не пов’язані зі збройним конфліктом, наприклад, відмежовані від нього у сутнісному, часовому та географічному вимірах.
У всіх інших випадках, хоча застосування правового режиму щодо боротьби з тероризмом і МГП за сукупністю не є автоматично взаємовиключним і попри відносну свободу держав у визначенні та тлумаченні положень свого кримінального законодавства, існування МЗК обмежує або виключає застосування режиму щодо боротьби з тероризмом щодо діянь, пов’язаних з таким МЗК, і замінює або доповнює його відповідними нормами МГП (Трепп (2014) 170-175, 180; Саул (2022); Саул (2020) 411-413). Зокрема норми кримінального законодавства щодо боротьби з тероризмом не можуть слугувати для криміналізації самої лише участі у бойових діях (Ван Поке та інші (2021) 297).
З цією метою багато сучасних договорів щодо боротьби з тероризмом містять спеціальні положення, в яких стверджується, що МГП замінює їх застосування під час збройних конфліктів, або що “діяльність збройних сил під час збройного конфлікту”, яка регулюється МГП, не регулюється конвенціями щодо боротьби з тероризмом (Трепп (2014) 170; Саул (2020) 411-413; Комітет експертів Ради Європи щодо тероризму (2017) 12; Конвенція щодо ядерного тероризму 2005 року, стаття 4(2); Конвенція про боротьбу з бомбовим тероризмом 1997 року, стаття 19(2); Конвенція щодо фінансування тероризму 1999 року, статті 2(1)(b) та 21; Гаазька конвенція 1970 року, стаття 3bis). Ключова логіка полягає в тому, що в іншому випадку повноцінне застосування правового режиму щодо боротьби з тероризмом може бути використане для судового переслідування діянь, пов’язаних зі збройним конфліктом, які охоплює імунітет комбатанта, а, отже, створювати нормативні конфлікти (Трепп (2014) 170).
Отже, хоча правовий режим щодо боротьби з тероризмом може більш гармонійно застосовуватись у сукупності з МГП у неміжнародних збройних конфліктах (НМЗК), у МЗК імунітет комбатанта часто забороняє відповідні судові переслідування за обвинуваченням у тероризмі (Саул (2022); Брюзький колоквіум (2016) 42; МКЧХ (2019), примітка 84). Національна практика (наприклад, Сполученого Королівства, Нідерландів, Суду справедливості ЄС стосовно “Аль-Каїди” та “Тамільських тигрів”) підтверджує цей підхід: навіть коли питання розмежування МГП та правового режиму щодо боротьби з тероризмом не є прямо врегульованим, останній, схоже, використовувався лише для судового переслідування в НМЗК, враховуючи незастосовність у них імунітету комбатанта (Саул (2020) 417-419).
Отже, для визначення того, чи охоплюються конкретні обвинувачення проти військовополонених імунітетом комбатанта під час МЗК, вирішальним є характер діяння (зокрема його зв’язок зі збройним конфліктом), а не його формальна кваліфікація як злочину тероризму поза контекстом МЗК. Хоча військовополонених можна переслідувати за воєнний злочин терору та терористичні акти, не пов’язані зі збройним конфліктом, більшість діянь, які формально кваліфікуються як тероризм та/або інші злочини проти національної безпеки (наприклад, спроби повалення уряду) у мирний час, найчастіше охоплюватимуться привілеєм комбатанта, якщо вони вчинені комбатантами під час бойових дій.
Наслідки для судових процесів над українськими військовополоненими
Українські військовополонені, які входять до складу “Азову” та “Айдару” як підрозділів ЗСУ переважно обвинувачуються Росією у двох злочинах, а саме “участі в терористичній організації” та “ спробах насильницького захоплення влади [“ДНР”],” але деякі полонені додатково обвинувачуються в інших злочинах, пов’язаних з тероризмом, наприклад, “проходженні навчання з метою терористичної діяльності”. Зокрема, як стверджує російська пропаганда, військовополонених обвинувачують у “зборі інформації про місце перебування [російських військ] та обстрілі [їхніх] позицій”, “підготовці до силового захоплення нових територій ДНР, контролі блокпостів, охороні та обороні військових позицій, а також окупованих територій ДНР.”
“Айдар” раніше був визнаний екстремістською організацією в Росії, а в 2016 році й “Азов”, і “Айдар” оголошені терористичними організаціями так званою “ДНР”. Верховний суд Росії визнав “Азов” терористичною організацією лише в серпні 2022 року, тобто три місяці після взяття українських військових у полон, коли вони брали участь в бойових діях як частина підрозділів ЗСУ. Національний антитерористичний комітет Росії перелічив кілька підстав для рішення, а саме створення загрози безпеці Росії через участь у бойових діях на сході України та диверсійних операціях в Криму, підтримка неонацистської та радикальної ідеології, а також вчинення воєнних злочинів.
Таким чином, обвинувачення проти військовополонених здебільшого зосереджені на їхній боротьбі проти російських військ, тобто “правомірних діяннях, пов’язаних з війною, вчинених під час збройного конфлікту”, які явно охоплюються імунітетом комбатанта. Навіть якщо вони технічно можуть кваліфікуватись як тероризм у мирний час (наприклад, ворожі дії проти російських військовослужбовців, членів так званої “ДНР” або військових частин), під час збройного конфлікту імунітет комбатантів запобігає повноцінному застосуванню правового режиму щодо боротьби з тероризмом до діянь, пов’язаних зі збройним конфліктом.
Це означає, що єдиною підставою, за якою члени “Азову” потенційно могли би бути притягнуті до відповідальності, є або участь у “терористичній” діяльності, не пов’язаній зі збройним конфліктом (наприклад, вчиненій в інших контекстах поза бойовими діями), або вчинення воєнного злочину терору. Російське обвинувачення явно не посилається на жодну з цих підстав.
Так само оголошення підрозділів “Азов” та “Айдар”, які офіційно входять до складу ЗСУ, терористичними організаціями та переслідування військовополонених лише за факт приналежності до них, однаково порушує привілей комбатанта. Членство військовополонених у відповідних підрозділах неминуче є “суттєво необхідним” для участі у війні, тому не може бути підставою для судового переслідування. Навіть якщо, як заявляє Росія, окремі члени “Азову” чи “Айдару” могли би бути причетними до скоєння воєнних злочинів, кримінальна відповідальність за них має бути індивідуальною і стосуватись реальних виконавців злочинів, а не їхніх побратимів чи посестер.
Якщо такий реальний виконавець не може бути встановлений, “слід визнати, що порушення залишиться непокараним” (Третя Женевська конвенція, Коментар, §3689). Судове переслідування комбатантів за воєнні злочини, вчинені їхніми побратимами чи посестрами, може бути формою колективного покарання, забороненого МГП, тобто “покарання, накладеного на групу осіб без урахування індивідуальної відповідальності за діяння, що стало підставою для покарання” (там само). Інакше російська влада мала би право оголосити будь-який підрозділ ЗСУ “терористичною організацією” та переслідувати кожного українського військовополоненого за його членство в ній, що зробило би імунітет комбатанта абсолютно марним.
Висновки
Крім того, що російські суди над українськими захисниками викликають обґрунтовані підозри у порушенні гарантій справедливого судового розгляду, не менш істотним є те, що вони від самого початку ґрунтувались на фіктивних підставах. Будучи офіційними членами підрозділів ЗСУ, обвинувачені кваліфікуються як військовополонені й, отже, є захищеними від кримінального переслідування за правомірні діяння, пов’язані з війною, внаслідок привілею комбатанта.
Навіть якщо діяння військовополонених можуть містити ознаки злочинів, пов’язаних із тероризмом, обвинувачення можуть стосуватися лише міжнародних злочинів (наприклад, воєнного злочину терору) або злочинів тероризму, непов’язаних зі збройним конфліктом. У МЗК більш широке застосування правового режиму щодо боротьби з тероризмом можливе лише тоді, коли це не суперечить МГП і привілею комбатанта. Визнання підрозділів, до яких належать військовополонені, терористичними організаціями та засудження військовополонених за сам факт їх участі у таких підрозділах порушує їх імунітет і може становити колективне покарання, заборонене МГП.
Отже, російські фіктивні судові процеси повністю нівелюють ці основоположні принципи МГП і спрямовані на де-факто легітимізацію помсти військовополоненим за те, що вони воювали на захист своєї країни. Наведені вище твердження, окрім ширших питань щодо неупередженості суду та поваги до прав обвинувачених, можуть вказувати на вчинення тяжкого порушення МГП за статтею 130 Третьої Женевської конвенції та воєнного злочину позбавлення справедливого судового розгляду за статтею 8(2)(a)(vi) Римського статуту.