Чи є внесення змін до Римського статуту панацеєю від очевидної вибірковості та безкарності за злочин агресії, вчинений проти України?

This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Галині Вдовенко та за редакцією Дар’ї Карман.

У двох нещодавніх публікаціях Just Security (див. тут і тут) Луїс Морено Окампо, перший прокурор Міжнародного кримінального суду (МКС або Суд), стверджує, що пропозиції щодо створення Спеціального трибуналу з розслідування злочинів агресії (STCoA) “[п]ропагують ніщо інше, як вибіркове правосуддя”. Щоб уникнути вибірковості, Окампо пропонує внести зміни до статті 15 bis (5) Римського статуту МКС, вилучивши 5 слів “громадянами цієї держави або” – нібито “прості зміни”, які можуть відбутися протягом “декількох місяців” і які дозволять МКС здійснювати свою юрисдикцію щодо злочину агресії, вчиненого проти України.

Дозвольте мені насамперед поділитися своїм переконанням, що якби внесення змін до Римського статуту було доступним варіантом, багато з тих науковців, які виступають за створення Спеціального трибуналу (STCoA), не зробили б нічого іншого, окрім як підтримали б цю ідею. Однак причиною, чому багато прихильників Угоди про партнерство виступають за дворівневий підхід (щоб спрямувати політичний імпульс на притягнення до відповідальності для України і врівноважити сприйняту ситуативну вибірковість STCoA), є їхнє розуміння того, що швидкі зміни юрисдикційного режиму Суду є нереалістичними.

1. Попередні міркування про “Вибірковість”

Історія застосування міжнародного кримінального права заплямована вибірковістю, частково у формі правосуддя для переможців, частково у формі міжнародних механізмів правозастосування, створених для одних ситуацій, але не для інших. Пошуки постійного та універсального міжнародного механізму правосуддя, що призвели до створення МКС у 1998 році, керувалися метою правосуддя та “відсутністю безкарності” для всіх жертв злочинів, передбачених міжнародним правом. МКС є постійно діючою інституцією, яка прагне до універсальності, що покладе край необхідності в ad hoc або post hoc механізмах правозастосування. Він має чіткі повноваження, які попереджають ймовірних порушників про ризик кримінального переслідування з самого початку конфлікту. З моменту свого заснування Суд справедливо став, як його назвав колишній прокурор МКС Фату Бенсуда, центром “системи глобальної кримінальної юстиції”. Цю ключову позицію слід неухильно підтримувати і зміцнювати.

Але і сам Римський статут не вільний від вибірковості. МКС заснований на міжнародному договорі, і здійснення юрисдикції Суду пов’язане (і обмежене) з територією та громадянами держав-учасниць (стаття 12(2) Статуту МКС); або держав, які визнають юрисдикцію Суду (стаття 12 (3) Статуту МКС). Тому цілком неминуче, що доки Статут МКС не буде універсально ратифікований, здійснення Судом своєї юрисдикції залишатиметься вибірковим. Стаття 13 (b) Статуту МКС дозволяє передачу ситуацій, що стосуються держав, що не є учасницями, на розгляд Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй, органу, який за своєю суттю є політичним і вибірковим. Здійснення прокурором дискреційних повноважень у виборі або (де)пріоритизації ситуацій і справ впливає на сприйняття легітимності Суду (для більш детального обговорення див. цю статтю Бірджу Котеча). Це не звинувачення у вибірковому правосудді МКС, а лише нагадування про те, що сама його структура містить елементи вибірковості. Надання МКС можливості здійснювати свою юрисдикцію щодо злочину агресії в ситуації з Україною допомогло б зменшити вибірковість застосування міжнародного кримінального права Судом, але не покінчило б з нею. Зокрема, вилучення 5 слів зі статті 15bis(5) Статуту МКС не покладе край вибірковому застосуванню Судом юрисдикції щодо злочину агресії, а лише зменшить його (див. пункт 4 нижче).

2. Угода про Внесення Змін до Римського статуту потребує часу

Злочин агресії підпадає під юрисдикцію МКС з моменту прийняття Римського статуту в 1998 році (стаття 5(1)(d) Статуту МКС). На той час цей злочин був включений на основі компромісу. Хоч він і був включений до переліку та визнаний одним з “найбільш серйозних злочинів, що викликають занепокоєння міжнародного співтовариства в цілому” (стаття 5(1) Статуту МКС), Суд не міг здійснювати свою юрисдикцію щодо злочину агресії, доки держави не ухвалили положення, яке “визначає цей злочин і встановлює умови, за яких Суд здійснює свою юрисдикцію” щодо нього (стаття 5 (2) Статуту МКС 1998 року). Після дванадцяти років переговорів це положення було врешті-решт схвалено в 2010 році в Кампалі (Уганда) на першій Конференції з перегляду Римського статуту (RC/Res.6 (Кампальські поправки)). Однак здійснення Судом юрисдикції щодо злочину агресії було відкладено “за умови прийняття рішення після 1 січня 2017 року” (статті 15 bis (3), 15 ter (3) Статуту МКС). Після тривалих інтенсивних переговорів Асамблея держав-учасниць Римського статуту (ASP) у грудні 2017 року вирішила “активувати юрисдикцію Суду щодо злочину агресії з 17 липня 2018 року” (ICC-ASP/16/Res.5 (рішення про активацію 2017 року), параграф 1).

Коротко кажучи, двадцятирічний період дає уявлення про юридичні та політичні складнощі, пов’язані з цими переговорами. Розкриття цього комплексу компромісів з метою внесення змін до умов здійснення Судом юрисдикції щодо злочину агресії буде не менш складним завданням. Навіть якби швидке досягнення згоди щодо зміни умов здійснення Судом юрисдикції щодо злочину агресії було можливим, є сумніви, що будь-яка поправка набула б чинності одразу після ухвалення. Ймовірно, вона підлягала б ратифікації державами (див. пункт 5 нижче), що знову ж таки може потребувати тривалого процесу. Тому нереалістично, що Статут МКС може бути успішно змінений протягом декількох місяців, щоб забезпечити відповідальність за злочин агресії, скоєний проти України. Проте, вкрай важливо розпочати ці переговори якнайшвидше. Не лише для того, щоб якомога швидше дозволити Суду застосовувати кримінальну відповідальність за злочин агресії у подібних ситуаціях у майбутньому, але й для того, щоб розпочати підготовку до обов’язкового перегляду “поправок щодо злочину агресії через сім років після початку здійснення Судом своєї юрисдикції” у 2025 році (RC/Res.6).

3. Здійснення юрисдикції МКС щодо злочину агресії

Умови здійснення юрисдикції щодо злочину агресії визначені у статтях 15 bis та 15 ter Статуту МКС. Стаття 15 ter Статуту МКС стосується передачі справи Радою Безпеки і відповідає режиму юрисдикції МКС щодо геноциду, злочинів проти людяності та воєнних злочинів. З іншого боку, стаття 15 bis Статуту МКС, що стосується передачі ситуації державою-учасницею або розслідування Прокурором proprio motu, має суттєві відхилення від загального режиму юрисдикції, передбаченого Статутом. Визнаючи першочергову роль Ради Безпеки у підтримці міжнародного миру та безпеки відповідно до Статуту Організації Об’єднаних Націй, параграфи (6) – (9) статті 15 bis вводять додаткову вимогу про дозвіл на початок розслідування злочину агресії або Радою Безпеки, або, в разі відсутності такого дозволу, Відділом досудового провадження Суду. В основі компромісу, досягнутого в Кампалі, лежить те, що параграфи 4 і 5 статті 15 bis Статуту МКС обмежують здійснення Судом юрисдикції щодо злочину агресії:

Відповідно до статті 12, Суд може здійснювати юрисдикцію щодо злочину агресії, який випливає з акту агресії, вчиненого державою-учасницею, якщо тільки ця держава-учасниця попередньо не заявила, що вона не визнає такої юрисдикції, подавши відповідну заяву Секретарю Суду. Відкликання такої заяви може бути здійснене в будь-який час і розглядається державою-учасницею протягом трьох років (параграф 4).

Щодо держави, яка не є учасницею цього Статуту, Суд не здійснює свою юрисдикцію щодо злочину агресії, вчиненого громадянами цієї держави або на її території. (параграф 5).

Параграф 4 стосується здійснення Судом юрисдикції щодо злочину агресії, що виникає внаслідок акту агресії, вчиненого державою-учасницею. Він ґрунтується на розумінні того, що загальний юрисдикційний режим Статуту, в принципі, застосовується до злочину агресії. Таке розуміння визнає, що (а) злочин агресії включено до переліку злочинів, що підпадають під юрисдикцію Суду з 1998 року (ст. 5 Статуту МКС); що (б) відповідно до статті 12 (1) Статуту МКС “держава, яка стає учасником цього Статуту, тим самим визнає юрисдикцію Суду щодо злочинів, зазначених у статті 5”; і що (в) стаття 5 (2) Статуту МКС надає державам широку свободу дій у визначенні умов здійснення Судом юрисдикції щодо злочину агресії. Загальний режим юрисдикції Статуту в принципі застосовується до злочину агресії, оскільки параграф (4) надає державам-учасницям можливість вийти з нього. Після Кампали кілька держав поставили під сумнів компроміс, закріплений у статті 15 bis (4) Статуту МКС. Рішення про активацію 2017 року завершило цю дискусію на політичному рівні на користь позиції меншості, але не змогло вирішити основне юридичне питання. Точний зміст статті 15 bis (4) Статуту МКС, таким чином, очікує на авторитетне рішення суддів МКС (див. цю статтю Дапо Аканде та Антоніоса Цанакопулоса та цю статтю Дженніфер Траан).

Параграф (5) стосується поширення юрисдикції Суду на держав-неучасниць. Це відкидає здійснення Судом юрисдикції, яка ґрунтується або на принципі територіальності, або на принципі активного громадянства (стаття 12 Статуту МКС), коли йдеться про державу-неучасницю.

4. Вилучення 5 слів не припинить “вибіркове правосуддя”

У світлі існуючого юрисдикційного режиму, пропозиція Окампо про вилучення 5 слів зі статті 15 bis (5) Статуту МКС не може покласти край “вибірковому правосуддю щодо міжнародного злочину агресії”. Зосереджуючись на усуненні прогалин у сфері відповідальності в ситуації України, пропозиція стосується виключно актів агресії, вчинених державою-неучасницею. Вона не стосується винятків у здійсненні юрисдикції МКС щодо актів агресії, вчинених державою-учасницею.

Крім того, будь-який можливий ефект від вилучення цих 5 слів буде обмежений до актів агресії з боку держав-неучасниць проти держав-учасниць, які прийняли Кампальські поправки. Останній пункт є важливим, оскільки, відповідно до статті 12 (2) Статуту МКС, лише держава-учасниця, яка прийняла поправки, може забезпечити МКС необхідний юрисдикційний зв’язок згідно зі статтями 15 bis (4) і 12 Статуту МКС. Таким чином, конфлікт між Азербайджаном і Вірменією, а також атака США в Іраку, в результаті якої загинув високопоставлений іранський військовий лідер, залишаться поза межами юрисдикції Суду; жодна з цих держав не є учасницею Статуту МКС. Аналогічно, Україна, незважаючи на те, що вона схвалила зміни до Конституції, необхідні для ратифікації у 2016 році (з набуттям чинності 30 червня 2019 року), досі не стала державою-учасницею Статуту.

Також не зовсім зрозуміло, чи дозволить вилучення запропонованих 5 слів у статті 15 bis (5) здійснювати юрисдикцію щодо злочину агресії, заснованого на акті агресії держави-неучасниці проти держави-учасниці, яка прийняла Конвенцію. На перший погляд може здатися, що статті 15 bis (4) і (5) чітко розмежовані: стаття 15 bis (4) регулює умови здійснення юрисдикції щодо держав-учасниць, а стаття 15 bis (5) стосується недержавних сторін. Але вислів “Суд може, відповідно до статті 12, здійснювати юрисдикцію щодо злочину агресії, що випливає з акту агресії, вчиненого державою-учасницею, якщо тільки” може – argumentum a contrario – також тлумачитися як такий, що категорично виключає здійснення юрисдикції щодо будь-якого акту агресії, вчиненого державою-неучасницею. У такому випадку, підпорядкування агресора, який є державою-неучасницею, загальному юрисдикційному режиму статті 12 (2) може вимагати внесення змін до параграфів (4) і (5) статті 15 bis (наприклад, див. Пропозицію Парламентарів за глобальні дії щодо внесення змін до статті 15 bis Римського статуту про злочин агресії; повний текст пропозиції є у розпорядженні автора) або, принаймні, чітких вказівок щодо тлумачення.

Нарешті, виникає питання, чи посилання на територію недержавних сторін в статті 15 bis (5) не вплине на бажаний ефект. Злочин агресії вчиняється як в державі-агресорі, так і в державі, що зазнала агресії. Чи буде існувати юрисдикційний зв’язок згідно зі статтею 12 (2) Статуту МКС для дій, вчинених громадянами держави-неучасниці на території держави-неучасниці (підготовка, планування та ініціювання)? Чи достатньо юрисдикційного зв’язку, передбаченого для дій, вчинених на території держави-агресора (ініціювання та виконання), для здійснення юрисдикції щодо підготовчих дій?

Всі ці питання можна вирішити, однак вони, безумовно, потребують ретельного обговорення між державами перед прийняттям поправки до положення про агресію. Навряд чи вся ця дипломатична робота може відбутися протягом кількох місяців.

5. Прийняття поправки про агресію порушило б ширші політичні та правові питання

Додатково до питань, порушених вище, які пов’язані з конкретною пропозицією Окампо, підготовка поправок до умов здійснення юрисдикції Суду, безсумнівно, відкриє більш широку дискусію.

Якщо буде запропоновано поправку, яка покладе край вибірковому здійсненню Судом юрисдикції щодо злочину агресії, виникне питання про те, наскільки вибірковість повинна бути скасована. Чи повинна ця поправка подолати виняток щодо недержавних учасників, передбачений у статті 15 bis (5) Статуту МКС (і, можливо, у статті 15 bis (4) )? Чи слід узгодити виняток для держав-неучасниць зі статусом держав-учасниць, які не прийняли поправки щодо агресії (прийняття юрисдикції відповідно до статті 12(2) і можливість відмовитися від участі, як це передбачено статтею 15 bis (4); див., наприклад, Пропозицію про внесення змін до статті 15 bis Римського статуту про злочин агресії)? Якщо так, то, скоріш за все, це знову відкриє дебати щодо змісту статті 15 bis (4). Також це знову відкрило б дискусію про те, чи може бути застосована до злочину агресії у статті 12 (3). Або чи повинна поправка подолати всі винятки з юрисдикції Суду, як щодо держав-неучасниць, так і щодо тих держав-учасниць, які вирішили відмовитися від юрисдикції, і привести юрисдикцію Суду щодо злочину агресії у відповідність до юрисдикції Суду щодо інших трьох основних злочинів? Нарешті, враховуючи звинувачення у вибірковості, чи не слід також усунути першопричину майбутньої вибіркової юрисдикції щодо “змінених найтяжчих злочинів” у статті 121 (5) Статуту МКС?

З процедурної точки зору, необхідно буде вирішити вічне питання про належний режим внесення змін. Чи буде достатньо простого прийняття? Чи вимагатиме зміна умов здійснення Судом юрисдикції щодо злочину агресії набуття чинності відповідно до статті 121 (4) або статті 121 (5) Статуту МКС? Або чи буде внесення поправки до поправки становити “режим inter se”, який прямо не регулюється Статутом МКС (див. цю статтю Фіони Абкен та Пауліни Роб).

Відповідно до статті 121 (3) Статуту МКС, поправка повинна бути прийнята консенсусом або більшістю у дві третини голосів. Щоправда, недержавні учасники не зможуть голосувати проти прийняття поправки на Асамблеї держав-учасниць. Однак наївно було б думати, що їхня позиція не буде належним чином підтримана близькими союзниками або державами, що мають політичні чи економічні інтереси. Нарешті, хоч я переконаний, що безкарність осіб, які вчинили злочини за міжнародним правом, не є правом держави їхнього громадянства, наслідки поправки щодо прав третіх держав повинні бути розглянуті.

Ці проблеми вирішувані, однак вважати, що ці юридичні питання, які схильні обговорюватися поряд з чутливими політичними питаннями або як привід для їх обговорення, можуть бути вирішені в ході швидких дебатів до або під час майбутньої сесії Асамблеї держав-учасниць, нереалістично.

6. Поправка про агресію потребуватиме часу для набуття нею чинності

Схоже, що Окампо вважає прийняття поправки більшістю у дві третини голосів на асамблеї (конференції) держав-учасниць достатнім для її застосування. Але такий підхід не узгоджується з механізмами внесення поправок, передбаченими Статутом МКС, які вимагають ратифікації або прийняття поправки для набуття нею чинності; процес, який також може зайняти певний час.

За винятком виключно інституційних поправок (стаття 122 Статуту МКС), Статут розрізняє два механізми набуття чинності. Поправки до статей 5, 6, 7, 8 і 8 bis Статуту набувають чинності “для тих держав-учасниць, які прийняли поправку, через рік після передачі на зберігання своїх ратифікаційних грамот або документів про прийняття” (стаття 121 (5) Статуту МКС). Всі інші поправки набувають чинності “для всіх держав-учасниць через рік після передачі на зберігання ратифікаційних грамот або документів про прийняття Генеральному секретарю Організації Об’єднаних Націй сімома восьмими з них”.

Як зазначалося вище, не зовсім зрозуміло, який режим внесення змін буде застосовуватися до зміни умов здійснення юрисдикції щодо злочину агресії. Оскільки стаття 15 bis прямо не згадується в статті 121 (5), здається, що обов’язково застосовуватиметься стаття 121 (4). З темпоральної точки зору, це суттєво відтермінує практичну дію поправки, оскільки вона набуде чинності лише за умови її прийняття сімома восьмими державами-учасницями (тобто, 108 з нинішніх 123 держав-учасниць). Тим не менш, вона отримає максимально можливу підтримку держав-учасниць і буде застосовна до всіх держав-учасниць (якщо тільки вони не використають можливість негайного виходу зі Статуту, стаття 121 (6) ). Для уникнення такої затримки, Пропозиція щодо внесення змін до статті 15 bis Римського статуту про злочин агресії передбачає рішення Асамблеї держав-учасниць відповідно до статті 58 (1) (b) Віденської конвенції про право міжнародних договорів (VCLT) про призупинення дії положень статті 121 (4) для внесення поправки до статті 15 bis Статуту МКС. Альтернативно, пропозиція, яка визначає процедуру внесення поправки як прогалину в Статуті, аргументує застосування кворуму для набрання чинності, що відповідає стаття 121 (4), в групі тих держав-учасниць, які ратифікували або прийняли поправки щодо агресії (див. Абкен і Роб; тобто, 39 з 44 нинішніх держав-учасниць).

Таким чином, буквальне тлумачення статті 121 (5) виключає її застосування до змін, внесених до статті 15 bis. З іншого боку, стаття 15 bis була прийнята на основі статті 121 (5), і можна стверджувати, що будь-які майбутні зміни до цього положення повинні відбуватися за тією ж процедурою. Можливо, так воно і є, хоча співвідношення для цього рішення є застарілим. Стаття 15 bis була введена разом з визначенням агресії в статті 8 bis. Тоді було переконливо доведено, що матеріальні та процесуальні положення про злочин агресії нерозривно пов’язані між собою і тому вимагають застосування єдиного режиму внесення поправок. Незважаючи на те, що нова поправка стосується лише процесуальних положень, також стверджувалося, що “телос цілісного підходу”, обраний в Кампалі, може бути перенесений і на перегляд юрисдикційного режиму (див. Абкен і Роб).

Стаття 121 (5) передбачає суб’єктивне набуття чинності для кожної держави-учасниці, яка ратифікує/приймає Конвенцію, що викликає низку запитань. Чи достатньо однієї ратифікації для того, щоб мати ефект об’єктивності по відношенню до держави-неучасниці або держави-учасниці, яка не прийняла Конвенцію? Стосовно ситуації в Україні, чи повинна ця єдина ратифікація бути здійснена (майбутньою державою-учасницею) Україною? Чи буде ратифікація Україною, необхідна в будь-якому випадку, незалежною від кількості ратифікацій? Кампальські поправки запровадили мінімальну вимогу щодо 30 ратифікацій. Однак це положення не змінило режим набрання чинності першим реченням статті 121 (5). Воно слугувало передумовою для здійснення юрисдикції, яка, у той же час, була виконана.

Наразі діють дві версії Статуту МКС щодо злочину агресії. По-перше, оригінальний Статут МКС серед держав-учасниць, які не прийняли Кампальські поправки, а також у відносинах між державами-учасницями, які прийняли Кампальські поправки, і тими, які їх не прийняли (див. статтю 40(3) VCLT про поправки до багатосторонніх договорів). По-друге, версія (зміненого) Римського статуту між державами-учасницями, які прийняли поправки. Якщо застосувати статтю 121 (5), то три версії Статуту МКС існуватимуть паралельно доти, доки всі держави-учасниці, які ратифікували Кампальські поправки, не ратифікують нову поправку. Щоб уникнути пастки створення нових субрежимів, Абкен і Роб пропонують призупинити індивідуальне набуття чинності поправкою для держав-учасниць, які прийняли Кампальські поправки, доти, доки всі “Кампальські держави” не ратифікують нову поправку. Необхідно також вжити юридичних запобіжних заходів, щоб гарантувати, що держава-учасниця, яка ще не прийняла Кампальські поправки, або нова держава-учасниця не зможе ратифікувати Кампальські поправки без нової поправки про агресію.

7. Висновок

Внесення змін до умов здійснення юрисдикції МКС щодо злочину агресії включає складні юридичні та делікатні політичні питання, які потребують ретельного обговорення між усіма державами-учасницями. Хоч це і бажано, але цього не вдасться досягти за кілька місяців або протягом однієї сесії Асамблеї держав-учасниць. Тим не менш, надзвичайно важливо розпочати ці переговори, особливо з огляду на обов’язковий перегляд положення про агресію у 2025 році. Безперечно, процес внесення поправок значно виграє від участі України як останньої держави-учасниці (зміненого) Статуту МКС (див. також тут).

Тим часом, притягнення до відповідальності за злочин агресії проти України не повинно відкладатися. Аd hoc або post hoc механізми правозастосування, такі як STCoA, могли б заповнити прогалину у виконанні Статуту МКС і тим самим зменшити вибірковість застосування міжнародного кримінального права в ширшому сенсі. Відповіддю на минулу бездіяльність перед обличчям агресії не може бути подальша бездіяльність. Це має бути судовий захист від триваючої агресії та узгоджені зусилля, спрямовані на обмеження або, можливо, навіть усунення елементів вибірковості у правозастосуванні проти майбутньої агресії.

ФОТО: Зовнішній фасад будівлі Міжнародного кримінального суду в Гаазі. (Фото Мішеля Порро через Getty Images)

* * *

Про авторку:

Доктор Астрід Рейзінгер Корачіні (@astrid_coracini) є докторанткою і дослідницею на кафедрі міжнародного права та міжнародних відносин Віденського університету та директоркою Зальцбурзької юридичної школи з міжнародного кримінального права, гуманітарного права та права прав людини. Її дослідження зосереджені на міжнародному кримінальному праві, міжнародному гуманітарному праві та застосуванні сили.