Абсолютна ясність міжнародної юридичної практики заперечення імунітету перед міжнародними кримінальними судами

This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Лідії Волковій.

«Уже не можна сумніватися, що за нормами загального звичаєвого міжнародного права, глава держави буде особисто притягнутий до відповідальності, якщо буде достатньо доказів того, що він санкціонував або вчинив такі серйозні міжнародні злочини».

— Сер Артур Воттс королівський адвокат, лицар Ордена Святого Михайла і Святого Георгія (1994).

Вступ

16 та 17 травня 2023 року Рада Європи проведе четвертий саміт глав держав і урядів в Ісландії. Одним із пунктів порядку денного буде вторгнення в Україну. Природно, що вторгнення в Україну супроводжується питаннями відповідальності президента Володимира Путіна за міжнародний злочин агресії, спричинений цим вторгненням. І, у свою чергу, це також підіймає пов’язане з цією темою питання імунітету вищих державних посадовців — зокрема, глав держав — щодо міжнародних злочинів, особливо перед міжнародними трибуналами.

Слід очікувати, що багато глав держав і урядів, які відвідають ісландський саміт, отримають юридичні поради або результати проведених з цих питань досліджень. Ми впевнені, що це стосується уряду Нідерландів.

Нещодавно Консультативний комітет з міжнародного публічного права (CAVV) – група вчених-юристів, яка консультує уряд Нідерландів з питань міжнародного права, опублікував консультативний висновок, згідно з яким вони добровільно звернулися до уряду 12 вересня 2022 року щодо відповідальності президента Путіна. З боку CAVV було розумно поділитися своїм звітом і рекомендаціями з усім світом, оскільки ця думка становить інтерес для широкої громадськості. Частково це пояснюється тим, що в останні роки Нідерланди «традиційно відіграють провідну роль у сфері міжнародного правосуддя, пошуку відповідальності та, точніше, судового переслідування міжнародних злочинів». (Див. сторінку 4 Висновку CAVV.) Ця провідна роль полягає також в розміщенні на своїй території Міжнародного кримінального суду.

Висновок CAVV неминуче стосувався питання імунітету глави держави щодо міжнародних злочинів, особливо коли вони переслідуються міжнародним кримінальним трибуналом.

Їхня думка розумно розкриває дугу моральної симпатії, яка зрештою відходить від імунітету. Це очевидно в цьому спостереженні: «CAVV дотримується точки зору, що невизнання функціонального імунітету щодо міжнародних злочинів наразі є виправданим, оскільки це відповідає міжнародному праву, або сприяє правовому розвитку, який уже має потужний імпульс. CAVV не бачить логіки розрізняти злочин агресії та інші міжнародні злочини». (Див. сторінку 16, параграф 8 Висновку CAVV.)

Однак це моральне співчуття було більш істотно обмежене принаймні трьома спостереженнями, які, здається, суперечать цьому моральному лейтмотиву. Перший – це твердження, що «міжнародна юридична практика» не виявляє «чіткої» позиції з цього питання. Вони вважали, що в кращому випадку існує тенденція в напрямку норми, яка відкидає імунітет для глав держав і урядів. Їхніми словами: «У міжнародно-правовій практиці немає чіткої відповіді на питання, чи існує виняток із функціонального імунітету для міжнародних злочинів, включаючи злочин агресії». (Див. сторінку 16, параграф 8 Висновку CAVV.) Якщо немає винятків для функціонального імунітету, то, тим більше, не буде і винятків для імунітету для чинних глав держав. Ці два поняття переплітаються.

Друге – це застереження: «Якщо Нідерланди, все ж таки, бажають підтримати правовий розвиток, згідно з яким особисті імунітети не застосовуються до (більшої групи) міжнародних трибуналів, враховуючи позиції Спеціального суду для Сьєрра-Леоне та Міжнародного кримінального суду, у будь-якому випадку необхідно буде відстоювати чітке та обмежувальне визначення терміну «міжнародний трибунал». (Див. сторінку 16, параграф 10 Висновку CAVV.) Я розгляну це застереження пізніше, у розділі цього есе під заголовком «Імунітет проти юрисдикції — плутанина, якої можна уникнути».

І третє — конкретна, випадкова пересторога, яку, на думку CAVV, «варто врахувати». Пересторога полягає в тому, що якщо уряд Нідерландів вирішить підтримати відмову від імунітету перед міжнародним кримінальним трибуналом, навіть якщо він буде чітко та обмежувально визначений, «посадові особи в Нідерландах, зокрема наш прем’єр-міністр і міністр закордонних справ, також не матимуть особистого імунітету перед міжнародним трибуналом». (Див. сторінку 16, параграф 10 Висновку CAVV.)

Це застереження зрозуміле, оскільки частиною надання юридичних консультацій є надання передбачуваних ризиків. Однак у загальному контексті Висновку ця обережність викликає жаль. Це пояснюється тим, що не було також зазначено, що підтримка будь-якого міжнародного правового порядку, який сприяє імунітету від міжнародних злочинів, означає не лише те, що ті, хто вторгнеться та окупує іншу країну (як це сталося з Нідерландами під час Другої світової війни), будуть насолоджуватися безкарністю, але й ті, хто здійснює геноцид (як це зробили Гітлер і Пол Пот) та інші звірства. Тут достатньо згадати мудрі слова судді Роберта Г. Джексона, звернені до своїх співвітчизників-американців у 1945 році:

Марно думати, як це роблять крайні націоналісти, що ми можемо мати міжнародне право, яке завжди працює на нашу користь. І марно думати, що ми можемо мати міжнародні суди, які завжди виноситимуть ті рішення, які ми хочемо просувати в наших інтересах. Ми не можемо успішно співпрацювати з рештою світу у встановленні верховенства права, якщо ми не готові до того, щоб норми цього права іноді діяли проти того, що було б нашою національною перевагою. (Див. Роберт Г. Джексон, «Верховенство права серед націй» (1945) с. 17-18.)

Ці слова однаково стосуються державних діячів і діячок усіх народів.

Юридична практика проти юридичної науки

Більше того, просто помилково стверджувати, що «міжнародна юридична практика» не виявляє «відсутності чіткої» відмови від імунітету щодо міжнародних злочинів, особливо коли вони переслідуються міжнародним кримінальним трибуналом.

Комплексний огляд авторитетної – не доказової – літератури не залишає місця для сумнівів у тому, що міжнародне звичаєве право не визнає імунітету для глав держав у цьому контексті.

«Міжнародна юридична практика» визначається тим, що судді та держави роблять на практиці, а не з тим, що вчені пишуть у своїх наукових роботах.

З точки зору висновків міжнародних судів, питання імунітету щодо міжнародних злочинів виникало в тій чи іншій формі принаймні у восьми різних рішеннях і вироках міжнародних судів із залученням судових висновків не менше ніж 40 суддів, як буде продемонстровано. У їхніх рішеннях не було суттєвої суперечності. Дозвольте нагадати судову практику.

Деякі з цих рішень стосувалися питань, споріднених, але не безпосередньо пов’язаних з імунітетом глави держави. Однак вони також слугували судовими постановами, які заклали фундамент міжнародно-правової системи, яка відкидає імунітет глави держави за міжнародні злочини перед міжнародними кримінальними трибуналами.

Перше рішення Міжнародного кримінального трибуналу щодо колишньої Югославії (МТКЮ) щодо імунітету було винесено в 1995 році в справі Караджича. За словами Судової палати, «загальний» принцип «міжнародного гуманітарного права» полягає в тому, що «офіційні повноваження особи, яка навіть де факто перебуває на владній посаді в ролі військового командира, лідера чи урядовця не звільняє його від кримінальної відповідальності та може посилити її». (Див. Прокурор проти Караджича (Рішення) від 16 травня 1995 (Судова палата МТКЮ) пункти 23-24.)

Також у 1995 році Апеляційна палата МТКЮ у справі Тадича дорікнула, що «хитрощі, [які] можуть бути використані для руйнування самої мети створення міжнародної кримінальної юрисдикції на користь тих самих людей, для судового переслідування яких вона була створена». Палата зазначила, що «якщо концепція державного суверенітету буде успішно висунута проти прав людини, це буде пародією на закон і зрадою загальної потреби у справедливості». (Див Прокурор проти Тадича (Рішення щодо клопотання захисту про проміжну апеляцію щодо юрисдикції) від 2 жовтня 1995 (Апеляційна палата МТКЮ) пункт 58.)

У справі Блашкіча 1997 року Апеляційна палата МТКЮ зіштовхнулася з питанням, чи слід викликати до суду Республіку Хорватія та її міністра оборони для надання документальних доказів для використання обвинуваченням у справі. Апеляційна палата спочатку зауважила, що міжнародне право визнає загальне правило імунітету однієї держави від судових розглядів іншою. (Див. Прокурор проти Блашкіча (Рішення за клопотанням Республіки Хорватія про перегляд рішення Другої Судової палати від 18 липня 1997 року) 27 жовтня 1997 року (Апеляційна палата МТКЮ), пункт 38). Це загальне правило, як заявила Апеляційна палата, ґрунтується на «суверенній рівності держав (par in parem non habet imperium)». (Там само, параграф 41.) Однак, Апеляційна палата зауважила, що визнає виняток із загального правила, згідно з яким імунітет не застосовується щодо міжнародних злочинів, які переслідуються національними та міжнародними судами. (Там само, пункт 41.)

У своєму рішенні у справі 1998 року щодо Фурунджії Судова палата МТКЮ безпосередньо зайнялася імунітетом, сказавши наступне: «Особи несуть особисту відповідальність, незалежно від їх офіційної посади, навіть якщо вони є главами держави або урядовими міністрами: стаття 7(2) Статуту та стаття 6(2) Статуту Міжнародного кримінального трибуналу щодо Руанди, надалі «МТР» є беззаперечною декларацією звичаєвого міжнародного права». (Прокурор проти Фурунджії (рішення) 10 грудня 1998 (судова палата МТКЮ) пункт 140 (курсив додано)).

У 2000 р. у відомій справі щодо Ордера на арешт, Міжнародний суд ООН (МС ООН) розглядав питання про те, чи можуть бельгійські національні суди здійснювати кримінальну юрисдикцію щодо чинного міністра закордонних справ Демократичної Республіки Конго за міжнародні злочини. Хоча судді Міжнародного суду визнали, що міністр закордонних справ ДРК має імунітет від національної кримінальної юрисдикції Бельгії відповідно до норм щодо імунітету, який захищає міністрів закордонних справ та їхніх глав держав, більшість зазначила, що «чинний або колишній міністр закордонних справ може бути підданий кримінальному переслідуванню в певних міжнародних кримінальних судах, якщо вони мають юрисдикцію». (Див. Справа щодо ордера на арешт від 11 квітня 2000 року (Демократична Республіка Конго проти Бельгії), рішення [2002], пункти 58 і 61, курсив додано.)

Ця лінія аргументації продовжилася у справі Мілошевича у 2001 році, коли судова палата МТКЮ, знову ж таки, безпосередньо розглядала те саме питання та встановила, що положення Статуту МТКЮ, яке відкидає імунітет, у тому числі для глав держав, «відображає норму звичаєвого міжнародного права» і що «звичаєвий характер цієї норми додатково підтверджується її включенням до великої кількості інших інструментів, а також судової практики». (Прокурор проти Мілошевича (Рішення щодо попередніх клопотань) 8 листопада 2001 (Судова палата МТКЮ) пункти 28 і 29, курсив додано.)

У 2003 році Апеляційна палата МТКЮ знову повернулася до питання імунітету у справі Крстіча. Апеляційна палата розглядала клопотання захисту про виклик свідків. Палата скористалася нагодою, щоб усунути будь-які сумніви щодо своїх заяв справі Блашкіча у 1997 році. Палата підкреслила відсутність імунітету перед міжнародними судами, які розглядають справи про міжнародні злочини. Палата по суті зазначила, що, хоча вона не була покликана вирішувати, чи існує імунітет перед національними судами, Суд все ж зауважив, що «було б неправильно припускати, що такий імунітет існує в міжнародних кримінальних судах». (Прокурор проти Крстіча (Рішення щодо заяви про виклик до суду) 1 липня 2003 р. (Апеляційна палата МТКЮ), пункт 26.)

Зрештою, у свою чергу, у 2004 році Апеляційна палата Спеціального суду для Сьєрра-Леоне розглядала питання імунітету глави держави безпосередньо у справі Чарльза Тейлора. Не дивно, що Апеляційна палата SCSL встановила, що тоді було встановлено принцип, згідно з яким суверенна рівність держав не перешкоджає главі держави бути притягнутим до кримінальної відповідальності в міжнародному кримінальному трибуналі. (Див Прокурор проти Чарльза Тейлора (Рішення щодо імунітету від юрисдикції) 31 травня 2004 р. [Апеляційна палата] пункт 52.) Немає жодних сумнівів, що висновок повністю узгоджувався з великою вибіркою судової практики, розглянутою вище.

Останнє у серії рішень міжнародних судів, які розглядали питання імунітету, було у справі щодо Омара Аль-Башира у 2019 році, коли п’ять суддів Апеляційної палати МКС одноголосно висловилися з цього питання. (Прокурор проти Аль-Башира (Направлення Йорданії щодо рішення апеляційної інстанції у справі Аль-Башира) 6 травня 2019 р. (Апеляційна палата МКС)). Знову ж таки, слід зауважити, що рішення Апеляційної палати МКС повністю узгоджувалися з розглянутою вище судовою практикою.

Таким чином, прецедентне право абсолютно чітко говорить про відсутність імунітету перед міжнародним кримінальним трибуналом у судовому переслідуванні за міжнародний злочин. Кожного разу, коли виникало таке питання, судді цих міжнародних трибуналів (у складі яких було не менше 40 суддів) — без винятку — вважали або зауважували, що такого імунітету немає. Це «міжнародна юридична практика», а не просто постуляції вчених-юристів.

Таким чином, всупереч думці CAVV, «міжнародна юридична практика» є «чіткою», кажучи, що немає такого імунітету в контексті розгляду міжнародних злочинів у міжнародних судах.

* * *

Окрім міжнародної судової практики, спільні дії держав на міжнародній арені також чітко показують, що для глав держав немає імунітету щодо міжнародних злочинів перед міжнародними трибуналами. Так було, починаючи з 1919 року, коли міжнародна спільнота допомогла висунути цю пропозицію в статті 227 Версальського договору, і це загострилося в 1945 році, коли союзники створили трибунал для судового переслідування вцілілого керівництва Третього рейху. Серед тих, хто фактично переслідувався, був гранд-адмірал Карл Деніц, який змінив Гітлера на посаді глави Німеччини. (Див. загалом, Судовий процес над головними воєнними злочинцями перед Міжнародним військовим трибуналом у Нюрнберзі (14 листопада 1945 р. до 1 жовтня 1946 р.), особливо на ст. 78). Вони були притягнуті до відповідальності відповідно до Статуту Міжнародного військового трибуналу в Нюрнберзі, який передбачав у статті 7, що «офіційне становище обвинувачених, як глав держав, так і відповідальних посадових осіб в урядових департаментах, не повинна звільняти їх від відповідальності або пом’якшувати покарання».

У період після Другої світової війни викристалізувалася норма, яка відкидає імунітет глави держави від відповідальності за міжнародні злочини. Цього було досягнуто Організацією Об’єднаних Націй завдяки керівній роботі Комісії міжнародного права (ILC), зокрема, починаючи з формулювання нею Нюрнберзьких принципів, третій з яких передбачає наступне: «Той факт, що особа, яка вчинила дію, яка становить злочин згідно з міжнародним правом, діяла як глава держави або відповідальна посадова особа уряду, не звільняє її від відповідальності за міжнародним правом». (Див. Щорічник Комісії міжнародного права (1950) том II, пункт 97.) Цей принцип знайшов широке відображення в проєктах кодексів, розроблених ILC відповідно до мандатів Генеральної Асамблеї ООН і під час консультації з Шостим комітетом Асамблеї (з правових питань) щодо злочинів проти миру та безпеки людства, усі з яких відхилили імунітет глави держави. (Див. Проєкт кодексу ILC про злочини проти миру та безпеки людства (1954), стаття 3; та Проєкт кодексу злочинів проти миру та безпеки людства (1996), стаття 7.)

Пізніше, у 1990-х роках, Рада Безпеки ООН від імені ООН створила міжнародні кримінальні трибунали для колишньої Югославії та Руанди, а також санкціонувала створення спеціального суду з воєнних злочинів для Сьєрра-Леоне. Усі без винятку установчі документи цих трибуналів містили положення, які відкидали імунітет глав держав. (Див. Статут Міжнародного кримінального трибуналу щодо колишньої Югославії (1993), стаття 7(2); Статут Міжнародного кримінального трибуналу щодо Руанди (1994), стаття 6(2); і Статут Спеціального суду для Сьєрра-Леоне (2002), стаття 6(2).)

Ця ж відмова від імунітету була зрештою повторена в статті 27 Римського статуту Міжнародного кримінального суду.

Важливо підкреслити міжнародно-правовий статус цієї норми, що відкидає імунітет. Повторення цієї норми в послідовних відповідних міжнародних документах підтверджує її статус як норми міжнародного звичаєвого права, як правильно зазначено в усіх рішеннях і вироках міжнародних судів і трибуналів, розглянутих вище. Поширеність цих положень у міжнародно-правових інструментах протягом десятиліть задовольняє технічне визначення міжнародного звичаєвого права, яке зазвичай виражається як загальна та послідовна практика держав, прийнята за право. У зв’язку з цим велике значення мають зауваження Комісії міжнародного права в 1996 році про те, що «офіційне становище особи було послідовно виключено як можливий захист від злочинів за міжнародним правом у відповідних документах, прийнятих після Статуту Нюрнберзького трибуналу». (Див. Комісія міжнародного права, «Проєкт кодексу злочинів проти миру та безпеки людства з коментарями (1996)» Щорічник Комісії міжнародного права (1996) том II, частина 2, на ст. 27, коментар (4) до проєкту статті 7, курсив додано.)

Як правильно зазначила ILC у 1996 році про послідовне виключення імунітету – це і є визначенням звичаєвого міжнародного права.

На жаль, деякі вчені не врахували юридичного значення подій, підсумованих вище, коли вони наполягали на тому, що міжнародне звичаєве право визнає імунітет для глав держав навіть у процесі розгляду в міжнародному кримінальному суді.

Міжнародне право, як воно насправді змінилося

Кожен вчений-міжнародник визнає, наскільки суттєво змінилося міжнародне право після закінчення Другої світової війни, особливо в світлі просування прав людини в міжнародному праві з того часу.

Тим не менш, дивно спостерігати, як деякі вчені, здається, готові не помічати наслідків переорієнтації міжнародного права після Другої світової війни, яка почалася з Нюрнберга. Це головна слабкість тих науковців, хто наполягає на збереженні розуміння імунітету глав держав, яке утвердилося у відносинах між націями до Нюрнберга, епохи, коли міжнародне право мало або взагалі не допускало місця для індивідуальних прав і обов’язків. Міжнародне право стосувалося майже виключно відносин між державами. Будь-яке питання про права чи відповідальність особи вважалося внутрішньою справою держави її національної приналежності. Інші держави не мали втручатися. Очевидно, що правила імунітету, встановлені в цей період, коли суверенітет держави був першочерговим, продовжуватимуть набувати великого значення серед науковців, які не цінують справжнє значення Нюрнберга, таким чином, що відповідна кваліфікація імунітету для пристосування до ідеалів прав і обов’язків людини може здаватися просто бажаною. Це помилкова точка зору.

Нормативне положення про відсутність імунітету державних діячів, у тому числі глав держав, від відповідальності за міжнародні злочини, не є просто прагненням. Воно відображає міжнародне звичаєве право, яке насправді змінило загальну топологію міжнародного права після закінчення Другої світової війни, щоб врахувати цю глибоку зміну в міжнародному праві, яке відтоді наголошувало на глибокій важливості прав людини з відповідними зобов’язаннями для тих, хто їх порушує.

Така фундаментальна зміна міжнародного права була передбачена Генеральною Асамблеєю ООН, коли вона ухвалила резолюцію 95(I) від 11 грудня 1946 року, «підтверджуючи принципи міжнародного права, визнані Статутом Нюрнберзького трибуналу та рішенням Трибуналу». А в резолюції 177(II) від 21 листопада 1946 року Генеральна Асамблея запропонувала Комісії міжнародного права як сформулювати ці принципи, так і відобразити їх у кодифікації злочинів проти миру та безпеки людства; заклик, який спочатку було зроблено в резолюції 95(І).

Генеральна Асамблея не «підтвердила» простого прагнення в резолюції 95(I). Те, що вона підтвердила, було «принципами міжнародного права». Словосполучення, яке має прикладне значення. У справі Лотуса Постійна палата міжнародного правосуддя заявила, що «слова «принципи міжнародного права», як вони зазвичай використовуються, можуть означати лише міжнародне право яке застосовується усіма націями, що належать до спільноти держав». (Див SS Lotus Case, 7 вересня 1927 р., на ст. 16, курсив додано.)

Прямо відповідаючи на цей мандат, ILC сформулювала сім «принципів міжнародного права», визнаних у Статуті Нюрнберзького трибуналу та в рішенні Трибуналу. Третій Нюрнберзький принцип відкидає імунітет для державних діячів, включаючи глав держав, звинувачених у міжнародних злочинах. Цей принцип перш за все випливає зі статті 7 Статуту Нюрнберзького трибуналу та постанов Трибуналу, які надають значення цьому положенню та правовій нормі, яку воно передає. (Див. Сполучені Штати та інші проти Герінга та інших (рішення) (1946) Судовий процес над головними воєнними злочинцями перед Міжнародним військовим трибуналом (1947) с. 223.)

Дотримуючись свого мандату щодо відображення Нюрнберзьких принципів у кодифікації, ILC послідовно відображала цей принцип у проєктах кримінальних кодексів, які вони створювали для міжнародної спільноти протягом багатьох років. Вони зробили це у статті 3 проєкту Кодексу про злочини проти миру та безпеки людства 1951 року, статті 3 проєкту Кодексу про злочини проти миру та безпеки людства 1954 року, статті 13 проєкту 1991 року та в статті 7 Проєкту кодексу злочинів проти миру та безпеки людства 1996 року.

Тим часом цей принцип також було послідовно відображено, в тому чи іншому формулюванні в усіх установчих документах міжнародних кримінальних судів і трибуналів. Існує щонайменше вісімнадцять таких інструментів, які таким чином відображають принцип. Перелік цих інструментів наведено в Додатку I до цього коментаря. Ця узгодженість підтверджує пропозицію як норму міжнародного звичаєвого права в межах будь-якого логічного розуміння «міжнародного звичаю як доказу загальної практики держав, прийнятої як право», за словами статті 38(1)(b) Статут МС ООН.

Більше того, Третій Нюрнберзький принцип, який заперечує імунітет глави держави щодо міжнародних злочинів, далі викристалізовується як принцип міжнародного звичаєвого права у «вченнях найбільш висококваліфікованих вчених різних націй» — також у значенні статті 38(1)(d) Статуту МС ООН. Це очевидно у відповідному висновку ILC, опублікованому в 1996 році (як згадувалося раніше), а також у звітах щодо експертних розслідувань, призначених Організацією Об’єднаних Націй для розгляду питань відповідальності за міжнародні злочини, скоєні у колишній Югославії та в Руанді.

Те саме відображено в окремих академічних думках найповажніших вчених-юристів, які вважаються «найбільш висококваліфікованими публіцистами». Серед них покійний сер Роберт Дженнінгс (колишній професор міжнародного права Уевелла в Кембриджі та колишній президент Міжнародного суду), покійний Антоніо Кассезе (колишній професор міжнародного права Флорентійського університету та колишній президент Міжнародного Кримінального трибуналу для колишньої Югославії та колишній президент Спеціального трибуналу для Лівану), покійний сер Артур Уоттс (королівський адвокат, видатний юрист, який разом із Дженнінгсом був редактором класного трактату Міжнародне право Оппенгейма), покійного професора Отто Тріффтерера, (почесного) професора Алена Пелле, (почесного) професора Роджера С. Кларка та (почесного) професора Джона Дугарда. Наступне покоління старших вчених, які поділяли цю точку зору, включають, але не обмежуються професором Гюнаелем Метро, професором Максом дю Плессі, професором Герхардом Верле, професором Флоріаном Єсбергером, професором Лейлою Садат, професором Паолою Гаетою, професором Германом ван дер Вілтом, професором Клаусом Крессом, професором Чарльзом Джалло, професором Джіа Бінгбінгом і професором Девідом Шеффером.

Бібліографія науковців, які помітили, що міжнародне право відкидає імунітет для глав держав, наведена в Додатку II до цього коментаря.

Імунітет проти юрисдикції — плутанина, якої можна уникнути

Тепер я повертаюся до застереження CAVV з порадою уряду Нідерландів «виступати за чітке та обмежувальне визначення терміну «міжнародний трибунал»», якщо він відчує бажання підтримати відмову від імунітету глави держави щодо міжнародних злочинів, які переслідуються міжнародними трибуналами. Це застереження повторює фундаментальну плутанину, яка часто зустрічається під час дебатів на цю тему. Це пов’язано з очевидним занепокоєнням щодо того, що можна кваліфікувати як «міжнародний трибунал», перед яким імунітет не застосовуватиметься. Занепокоєння полягає в природі питання про те, чи може обмежена кількість держав заснувати суд, який міг би зобов’язати державу, яка не є стороною договору про заснування суду, шляхом усунення «імунітету», який (як дехто стверджує) міжнародне право зберігає для кожної держави в кожному суді (національному чи міжнародному). (Див., наприклад, Дапо Аканде, «Імунітети міжнародного права та Міжнародний кримінальний суд» (2004) 98 AJIL 407 на ст. 417.) Можна побачити це занепокоєння та плутанину в наступному вузловому аргументі, який одного разу навів професор Аканде:

Я … вважаю, що відповідно до міжнародного звичаєвого права існує імунітет для глав держав перед міжнародними трибуналами, якщо ця держава не є стороною цього договору. І я вважаю, що це важливо, тому що інакше ми б казали, що дві держави, три держави, чотири держави можуть створити «міжнародний» трибунал для переслідування глави держави іншої країни.

Я не вірю в зміну влади силою. І я також не вірю в зміну режиму міжнародними трибуналами. Тому що це, по суті, те, про що ми говоримо. Тією мірою, в якій ми вважаємо, що немає імунітету перед міжнародними трибуналами, створеними державами, тоді все, що ми говоримо, це те, що дві держави, три держави, п’ятнадцять держав можуть створити «міжнародний трибунал», щоб фактично усунути голову держави іншої держави. Я не думаю, що це сприяє хорошим міжнародним відносинам. (Див. Дапо Аканде, усні зауваження, конференція Wayamo Foundation, 24-26 березня 2016 р., панель VII: Імунітет глав держав згідно з міжнародним правом. Доступно за адресою: <https://youtu.be/A_O1Yzvhcp0> з 1:15:34 до 1:16:28.)

Так би мовити, цей аргумент захопив уяву деяких коментаторів, хто у своїх наукових працях виявляє симпатію до прийняття імунітету до Нюрнберзької епохи, включаючи CAVV. (Див. ст. 14 Висновку CAVV.)

Проблема з цим занепокоєнням полягає в його припущенні, що класифікація будь-якого кримінального суду як «міжнародного» автоматично має наслідком надання цьому трибуналу юрисдикції, яку він може здійснювати, якщо буде встановлено, що імунітет відсутній відповідно до міжнародного права. Це помилкове припущення.

Занепокоєння є результатом злиття юрисдикції з імунітетом. Це різні юридичні концепції, які потребують усунення неоднозначності в окремих сферах: у сенсі розуміння того, що кожна з них означає та працює окремо, щоб побачити, як вони взаємодіють, коли об’єднуються. У підсумку той факт, що імунітет не застосовується до конкретного суду, не означає, що відповідний суд має юрисдикцію в даній справі.

Тобто правовий ефект визначення кримінального трибуналу як «міжнародного» полягає не в тому, що він автоматично надає можливість «переслідувати главу держави іншої країни». Значення класифікації трибуналу як «міжнародного» досить просто зводиться до того, що Роберт Дженнінгс адекватно пояснив наступним чином:

Слід пам’ятати, що діє імунітет тільки за обставин, які включають принцип, що одна суверенна держава не буде здійснювати свою юрисдикцію над іншою суверенною державою; par in parem non habet imperium. Цей афоризм є основою і сукупністю правил імунітету. З цієї причини навіть глави держав за міжнародним правом не мають ніякого імунітету від юрисдикції міжнародного трибуналу; ані навіть від національних судів своєї рідної держави. (Роберт Дженнінгс, «Справа про екстрадицію Піночета в англійських судах» у L Boisson de Chazoumes and V Gowlland-Debbas (eds), The International Legal System in Quest of Equity and Universality I L’ordre juridique international, un systeme en quete d’equite et d’universalite, Liber Amicorum Georges Abi-Saab (2001) 677 на ст. 692, курсив додано.)

Суть його така. Правило, яке визнає імунітет для суверенних держав від юрисдикції одна одної, було спричинене тільки основним лихом, для подолання якого було розроблено правило. Це лихо полягає в занепокоєнні тим, що одна держава (держава, в якій відбувається судовий розгляд), здійснюючи юрисдикцію над суверенним главою іншої держави, нібито здійснює гегемонію над іншою державою, отже заперечуючи принцип рівності між двома державами, описаний у 1812 році, в Schooner Exchange, як «досконалу рівність і абсолютну незалежність суверенів». (Див. The Schooner Exchange v McFaddon, 11 US 116 (1812) на с. 137 US Supreme Court). Це було виражено такими словами, що «[один] суверен ні в якому разі не підкоряється іншим і, будучи пов’язаним зобов’язаннями найвищого характеру, не має принижувати гідність своєї нації шляхом поміщення себе або своїх суверенних прав під юрисдикцію іншого [суверена] …».

Можливо, цей зневажливий образ буде сприйнятий з більшим полегшенням у світлі двох наступних міркувань, що діяли в 1812 році, коли було сформульовано правило імунітету: (1) держава, суд якої мав би здійснювати юрисдикцію над суверенним главою іншої держави робила це лише для того, щоб задовольнити вимоги власних внутрішніх законів, які застосовувалися під час відповідного судового розгляду; і (2) суверенний глава держави, в якій відбувається судовий розгляд, незмінно мав імунітет від юрисдикції власних судів, таким чином радикально залучаючи асиметрію, підпорядковуючи іноземного суверена власній юрисдикції.

Починаючи з основної проблеми, жодне з цих міркувань не стосується обставин міжнародного кримінального суду. Це вся суть принципу, який виключає імунітет перед міжнародними кримінальними трибуналами. Суть полягає не у внутрішній властивості такого суду здійснювати кримінальну юрисдикцію просто на підставі його класифікації як «міжнародного».

Тут важливо розуміти, що юрисдикція міжнародного суду не надається міжнародним звичаєвим правом. На міжнародному рівні немає еквівалентного принципу, який би дав міжнародному трибуналу невід’ємну юрисдикцію здійснювати правосуддя, якщо для цього немає іншого суду, як у випадку з вищими судами в юрисдикціях загального права. Натомість міжнародний трибунал набуває своєї юрисдикції через певний документ. Це може бути договір (наприклад, Римський статут, який заснував МКС у 1998 році) або резолюція міжнародної організації [така як резолюція Ради Безпеки ООН 827 (1993) та резолюція 955 (1994), які відповідно заснували міжнародні кримінальні трибунали для колишньої Югославії та для Руанди]. Якщо окремий міжнародний суд не має юрисдикції, правило невизнання імунітету не може піддавати суверена будь-якої держави під дію цього суду. (Див. Прокурор проти Аль-Башира (Направлення Йорданії щодо Аль-Башира) (рішення), 6 травня 2019 р., Спільна окрема думка суддів Ебое-Осуджі, Моррісона, Гофманські та Босса, пункти 446 і далі).

Імунітет, з іншого боку, виконує іншу функцію. Він діє лише проти будь-якої юрисдикції, яка доступна окремо та з іншого джерела. Імунітет або його відсутність може виникати або через звичаєве міжнародне право, або через інструмент, який зобов’язує тих, хто є його стороною, або з обох причин. Навіть резолюція Ради Безпеки ООН має обов’язкову силу зі Статуту ООН, який зобов’язує держави-члени ООН.

Дійсно, наведене вище пояснення різниці та зв’язку між імунітетом та юрисдикцією цілком узгоджується зі спостереженнями більшості МС ООН у справі щодо Ордера на арешт, судового спору щодо імунітету міністрів закордонних справ від кримінальної юрисдикції інших країн. Як зазначалося раніше, Суд побіжно зазначив, що «чинний чи колишній міністр закордонних справ може бути підданий кримінальному переслідуванню в певних міжнародних кримінальних судах, якщо вони мають на це юрисдикцію». (Див. справа щодо Ордера на арешт від 11 квітня 2000 року (Демократична Республіка Конго проти Бельгії), Рішення [2002], п. 61, курсив доданий). Суд навів як приклад Міжнародний кримінальний трибунал для колишньої Югославії, Міжнародний кримінальний трибунал для Руанди та МКС як міжнародні суди, які можуть здійснювати таку юрисдикцію без імунітету.

Міжнародне право покарання (Jus Puniendi)

У зв’язку з цим слід також зауважити, що існує реальне значення послідовного визнання певної поведінки злочинною у звичаєвому міжнародному праві, хоча таке визнання не передбачає автоматичної юрисдикції щодо кожного суду, який характеризується як «міжнародний».

Значення послідовного визнання певної поведінки злочинною у міжнародному звичаєвому праві тягне за собою міжнародне jus puniendi відносно цієї поведінки. Jus puniend означає право суспільства карати тих, хто вчиняє злочини. Це, у свою чергу, передбачає одну з двох стратегій, якщо не обидві, стосовно міжнародних злочинів. Перша полягає в тому, що окремі держави можуть спеціально переслідувати міжнародний злочин на національному рівні, здійснюючи універсальну юрисдикцію. Це те, що держави традиційно робили з піратством і работоргівлею. Це також те, що вони зараз роблять із воєнними злочинами, які характеризуються як «серйозні порушення» Женевських конвенцій. (Див. Женевську конвенцію № I, статті 49–51; Женевську конвенцію № ІІ, статті 50–52; Женевську конвенцію № ІІІ, статті 129–131; Женевську конвенцію № IV, статті 146–148.)

Необхідно підкреслити, що держави у своїх відповідних національних юрисдикціях мають достатню підтримку в міжнародному праві, щоб наділити свої національні суди міжнародною jus puniendi придушувати або карати за міжнародні злочини. Справа Лотуса має значний авторитет у цьому аспекті. У ній Постійна палата міжнародного правосуддя зіткнулася із запереченням Франції проти здійснення Туреччиною кримінальної юрисдикції щодо французького військово-морського офіцера у смертельному зіткненні, яке сталося за межами територіальних вод Туреччини. У своєму запереченні Франція стверджувала, що для того, щоб турецькі суди здійснювали юрисдикцію, Туреччина «повинна мати можливість вказати на певний титул юрисдикції, визнаний міжнародним правом на користь Туреччини». (Див. SS Lotus Case, на ст. 18). Постійну палату не переконав цей аргумент. Вона віддала перевагу протилежному аргументу про те, що Туреччина може вільно здійснювати «юрисдикцію, коли така юрисдикція не суперечить принципам міжнародного права». Відзначаючи, що такий підхід «продиктований самою природою та чинними умовами міжнародного права». Суд також аргументував таке:

Тепер перше і головне обмеження, яке міжнародне право накладає на державу, полягає в тому, що за відсутності норми, яка дозволяє протилежне, вона не може здійснювати свою владу в будь-якій формі на території іншої держави. У цьому сенсі юрисдикція, безперечно, є територіальною; вона не може здійснюватися державою за межами її території, інакше як на підставі дозвільного правила, що випливає з міжнародного звичаю або конвенції.

Однак із цього не випливає, що міжнародне право забороняє державі здійснювати юрисдикцію на своїй власній території щодо будь-якої справи, яка стосується дій, які мали місце за кордоном, і в яких вона не може покладатися на якусь дозвільну норму міжнародного права. Така точка зору була б слушною, лише якби міжнародне право містило загальну заборону державам поширювати застосування своїх законів і юрисдикцію своїх судів на осіб, власність і дії за межами їх території, і якби, як виняток із цієї загальної заборони, вона дозволяла державам робити це в певних конкретних випадках. Але це, безумовно, не відповідає дійсності згідно з міжнародним правом у його нинішньому вигляді. Не встановлюючи загальної заборони щодо того, що держави не можуть поширювати застосування своїх законів і юрисдикції своїх судів на осіб, майно та дії за межами їх території, воно залишає їм широку свободу дій, яка обмежується лише в окремих випадках заборонними нормами; що стосується інших випадків, кожна держава залишається вільною приймати принципи, які вона вважає найкращими та найбільш прийнятними. (Lotus Case, ст. 18-19.)

Спірна проблема використання універсальної юрисдикції для реалізації міжнародної jus puniendi проти міжнародних злочинів виникає через плутанину, внесену в судову практику МС ООН у справі щодо Ордера на арешт, де більшість постановила, що глава держави або міністр закордонних справ користується імунітетом від кримінальної юрисдикції іноземної держави, навіть у зв’язку з міжнародними злочинами. Негативне значення цього висновку полягає в наступному. Хоча національний суд може вимагати юрисдикції, як це передбачено у справі Лотуса і використовувати її для інших цілей, залишається обмежена категорія посадових осіб іноземної держави, яким має бути надано імунітет у такому судовому розгляді. Як зазначалося раніше, існує надійна основа (включаючи праці Кассезе та інші, про які вже згадувалося вище), щоб поставити під сумнів правильність цього спостереження.

Друга стратегія актуалізації міжнародної jus puniend щодо міжнародних злочинів полягає в тому, що дві або більше держав, кожна з яких може здійснювати універсальну юрисдикцію щодо міжнародного злочину, можуть заснувати міжнародний трибунал і конкретно надати йому юрисдикцію для судового переслідування відповідного злочину. У цьому відношенні є чимало прецедентів у міжнародному праві. Це сталося, коли Франція, Велика Британія, США та СРСР у 1945 році створили Нюрнберзький трибунал. Цей трибунал був проявом міжнародної jus puniend щодо поведінки, над якою суд отримав юрисдикцію. Так було із заснуванням Африканським Союзом міжнародного трибуналу в Сенегалі для суду над Гіссеном Хабре, колишнім президентом Чаду. Так було з Угодою Радою Європи з Косово для створення Спеціалізованої палати

для забезпечення верховенства права щодо міжнародних злочинів у Косово.

Подібні міркування виправдовували б створення міжнародного трибуналу для злочинів агресії в Україні — незалежно від того, чи буде він створений ООН, чи Радою Європи. Допоки такому суду надається юрисдикція, конкретно передбачена його заснуванням, міжнародне звичаєве право перешкоджатиме ствердженню імунітету перед таким судом, незалежно від того, чи засновницький документ такого суду також зазвичай повторює правило заборони імунітету.

Це міркування конкретно відкидає теорію «делегування» юрисдикції, за допомогою якої деякі коментатори намагалися пояснити — навіть обмежити — юрисдикцію міжнародних судів. Згідно з цією теорією, держави, які створили міжнародний трибунал або підписали його засновницький договір, повинні розглядатися як такі, що здійснюють свою юрисдикцію лише «через» цей трибунал. Отже, за цією теорією, міжнародний кримінальний трибунал може робити не більше, ніж кожна з держав-засновниць може зробити окремо. (Див. Дапо Аканде, «Імунітети за міжнародним правом та Міжнародний кримінальний суд» (2004) 98 AJIL 407 на с. 417 і 421.)

Задумана таким чином теорія «делегування» є збідненою, враховуючи її багато фундаментальних недоліків. Ось декілька. Почнемо з того, що теорія дає лише негативне значення першопричині спільних дій. Дійсно, перша причина, через яку люди беруться за руки, щоб щось зробити, – це подолати неможливість або недоречність індивідуальних дій. Тому мурахи об’єднують свої тіла, щоб побудувати повітряні містки через прогалини на своєму шляху. Жодна мураха не зможе побудувати цей міст сама. Леви об’єднуються, щоб вбити буйвола чи слона. Люди беруться за руки, щоб підняти вагу, занадто важку для однієї людини. Держави об’єднуються, щоб створити міжнародну організацію для розв’язання глобальних проблем, які були б надто обтяжливими або надто зухвалими, щоб будь-яка держава вирішила їх самостійно. Вони створюють захисні угоди, щоб протистояти могутнім ворогам. І вони також об’єднуються, щоб створити суд, який би здійснював юрисдикцію, застосовуючи міжнародне право незалежно від законів і обставин будь-якої держави, керуючись імперативом судової незалежності. Це має перевагу усунення або зменшення занепокоєння з приводу того, що будь-яка конкретна держава розглядається як така, що підпорядковує іншу своєму власному домініону, якщо її власні суди здійснюватимуть юрисдикцію над уявним суверенітетом іншої держави.

Звичайно, заведено вважати, що було б нелегітимним, якби люди об’єднувалися з незаконною метою – ухилятися від закону. Але не можна презюмувати, що певна перешкода, яку хочуть подолати спільними діями, завжди призведе до спільної незаконної діяльності, беручи до уваги всі чинники, що діють в обставинах. У зв’язку з цим не виникає жодного серйозного занепокоєння щодо нелегітимності, коли держави об’єднуються для створення міжнародного кримінального трибуналу, який би застосовував міжнародне право під час здійснення юрисдикції, керуючись імперативом судової незалежності. Це пояснюється тим, що первісне лихо, яке вимагало правила імунітету для іноземних суверенів, спричинило занепокоєння щодо ефективного підпорядкування такого іноземного суверена домініону та національному закону суверена, в якого відбувався суд, який зазвичай був вище закону в межах його чи її власних володінь. Також такі суверени часто були головою судової влади. У Сполученому Королівстві, наприклад, вищий суд був відомий як суд короля (або королеви), і деякі британські монархи, як відомо, наполягали на наданні справжнього значення цій номенклатурі. Ці занепокоєння не виникають в обставинах міжнародного кримінального трибуналу.

Іншим недоліком теорії делегування є те, що вона не враховує юриспруденцію міжнародного права, зокрема в справі щодо Репарацій, згідно з якою міжнародні організації мають незалежність від держав-учасниць. (Див. Відшкодування за шкоду, заподіяну на службі в ООН, Консультативний висновок (1949) ICJ Reports 174, на ст. 182-184.) Це і є значення міжнародної правосуб’єктності. Іншими словами, держави-члени не діють «через» створені ними міжнародні організації. Наступний запит має перевірити цілісність теорії, згідно з якою окремі держави слід розглядати як такі, що діють «через» міжнародну організацію, членом якої вони є. Коли Ліга Націй виключила СРСР 14 грудня 1939 року за вторгнення до Фінляндії, чи діяв тоді СРСР «через» Лігу Націй? Це ж питання актуальне, коли Генеральна Асамблея ООН приймала резолюції з вимогою до Росії про вихід з України і відвернення «незаконної спроби анексії» України.*

Іншим недоліком теорії «делегування», заснованої на припущенні про те, що держави-засновники повинні розглядатися як такі, що діють «через» міжнародний суд, який вони заснували, є те, що ця теорія не враховує імператив незалежності судової влади, який підкреслює функції будь-якого суду.

Висновок

У своїй доповіді президенту Трумену про хід Лондонської конференції 1945 року суддя Роберт Г. Джексон категорично стверджував цілком американську позицію: «Ми не приймаємо парадокс того, що юридична відповідальність має бути найменшою там, де влада найбільша». (Див тут, ст. 182.) Основною причиною такої відмови від імунітету було те, що Джексон абсолютно правильно вважав імунітет глави держави «пережитком доктрини божественного права королів». Ця ідея досягла свого розквіту в 16-му і 17-му століттях, увійшовши в пам’ять у знаменитій дотепі Людовика XIV «l’etat c’est moi». Але це ідея, яку необхідно оцінити у власній юридичній екосистемі. Вона виникла і закріпилася в епоху, коли закон спеціально встановлював або дозволяв згубну мізогінію, расизм, ксенофобію, жорстоке поводження з дітьми та багато іншого, що суперечило, як кажуть, природному правосуддю, справедливості та чистому сумлінню.

Рух реформи права в більш освічену епоху відтоді закріпив не тільки більшу повагу до прав людини та відповідну індивідуальну відповідальність за їх порушення, але також ідею відповідальності перед міжнародним кримінальним трибуналом. Ці корективи принесли з собою відмову від імунітету. Ця відмова є надзвичайно чіткою через її повторення щонайменше у 18 міжнародних документах, щонайменше у восьми рішеннях і вироках міжнародних трибуналів, до яких було залучено щонайменше 40 міжнародних суддів, а також у працях найвидатніших юристів, таких як професор Антоніо Кассезе, професор Роджер С. Кларк, професор Джон Даггард, сер Роберт Дженнінгс, професор Ален Пелле, професор Отто Тріффтерер, сер Артур Воттс і багато інших серйозних юристів, які прийшли після них.

Правова реформа, що виникла в результаті, не залишає жодних сумнівів у тому, що міжнародне звичаєве право більше не визнає імунітет для будь-кого, включаючи глав держав, підозрюваних або звинувачених у грубих порушеннях прав людини шляхом скоєння міжнародних злочинів, особливо коли злочинець переслідується міжнародним кримінальним трибуналом. Наукові праці, які заперечують усталену відмову від імунітету в міжнародному звичаєвому праві, здається, є результатом недостатнього знайомства з цими подіями, невміння оцінити їхнє справжнє значення або ж упертого неприйняття цієї еволюції права; вони роблять це, залишаючись у безкомпромісному полоні знання про те, що колись у міжнародному праві було визнання суверенного та офіційного імунітету через правила, встановлені в контексті відносин між державами, у той час, коли не було організованого багатостороннього правового порядку з міжнародними трибуналами, здатними здійснювати кримінальну юрисдикцію, і в той час, коли міжнародному праву не вистачало сильного ідеалу (якщо він взагалі був) прав людини та відповідних обов’язків з боку окремих осіб.

Повна версія цієї статті з повними посиланнями очікує на публікацію в журналі міжнародного права.

* * *

Додаток І

(Документи міжнародного права, що заперечують імунітет)

• Версальський мирний договір (1919), стаття 227
• Статут Міжнародного військового трибуналу в Нюрнберзі (1945), стаття 7
• Закон Контрольної Ради № 10 (1945), стаття 4
• Статут Міжнародного військового трибуналу для Далекого Сходу (1946), ст. 6
• Конвенція про запобігання злочину геноциду і покарання за нього (1948), стаття IV
• Принципи міжнародного права, визнані Нюрнберзькою хартією та рішенням (1950), принцип III
• Проєкт кодексу про злочини проти миру та безпеки людства (1951), стаття 3
• Проєкт кодексу про злочини проти миру та безпеки людства (1954), стаття 3
• Проєкт Кодексу про злочини проти миру та безпеки людства (1991), стаття 13
• Проєкт кодексу злочинів проти миру та безпеки людства (1996), стаття 7
• Статут Міжнародного кримінального трибуналу щодо колишньої Югославії (1993), стаття 7(2)
• Статут Міжнародного кримінального трибуналу щодо Руанди (1994), стаття 6(2)
• Римський статут Міжнародного кримінального суду (1998), стаття 27
• Статут Спеціального суду для Сьєрра-Леоне (2000), стаття 6(2)
• Положення № 2000/15 про утворення колегій з виняткової підсудності у справах про тяжкі кримінальні правопорушення (2000), розділ 15
• Закон про надзвичайні палати в судах Камбоджі (2001), стаття 29
• Закон № 05/L-053 про заснування спеціалізованих палат щодо Косова (2015), стаття 16(1)(b)
• Органічний закон № 15-003 про Спеціальний кримінальний суд Центральноафриканської Республіки (2015), стаття 56.

Додаток II

(Бібліографія відомих авторитетних академіків, які помітили, що міжнародне право відкидає імунітет для глав держав)

• Роберт Дженнінгс, «Справа про екстрадицію Піночета в англійських судах» у L Boisson de Chazournes and V Gowlland-Debbas (eds), The International Legal System in Quest of Equity and Universality: Liber Amicorum Georges Abi-Saab(2001) 677 на ст.. 692: «слід пам’ятати, що імунітет застосовується лише за обставин, які передбачають принцип, що одна суверенна держава не буде здійснювати свою юрисдикцію над іншою суверенною державою; par in parem non habet imperium. Цей афоризм є основою і сукупністю правил імунітету. З цієї причини навіть глави держав за міжнародним правом не мають ніякого імунітету від юрисдикції міжнародного трибуналу; ані навіть від національних судів своєї рідної держави
• Антоніо Кассезе, Міжнародне кримінальне право (2003) на ст. 267: «Традиційне правило, згідно з яким вищі посадові особи держави не можуть бути притягнуті до відповідальності за дії, вчинені під час виконання своїх службових обов’язків, було значно підірване після Другої світової війни, коли міжнародні договори та судові рішення підтримували принцип, що цей «щит» більше не захищає тих вищих посадових осіб держави, яких звинувачують у воєнних злочинах, злочинах проти миру чи злочинах проти людства. Нещодавно цей принцип було поширено на катування та інші міжнародні злочини. Здається незаперечним, що зараз загальне міжнародне правило щодо цього змінилося. Спочатку це правило стосувалося лише воєнних злочинів і поширювалося на будь-якого військовослужбовця держав-сторін конфлікту, незалежно від його рангу та посади. Коли основні положення Лондонської угоди від 8 серпня 1945 р. (викладені в Статуті МВТ) поступово перетворилася на звичаєве право, стаття 7 («Офіційне становище обвинувачених, як глав держав, так і відповідальних посадових осіб в урядових департаментах, не повинна звільняти їх від відповідальності або пом’якшувати покарання») також набула статусу міжнародної звичаєвої норми».
• Артур Воттс, «Правова позиція в міжнародному праві глав держав, глав урядів і міністрів закордонних справ» (1994) Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye(1994) Том 247, с. 84: «Вже не можна сумніватися, що як за нормами загального звичаєвого міжнародного права, Глава держави буде особисто притягнутий до відповідальності, якщо буде достатньо доказів того, що він санкціонував або вчинив такі серйозні міжнародні злочини».
• Отто Тріффтерер, «Стаття 27: Нерелевантність офіційних повноважень», Коментар до Римського статуту Міжнародного кримінального суду (2008) 779 на ст. 786: «Само собою зрозуміло, що стаття 27 застосовується лише в межах юрисдикції Суду, як це встановлено Римським статутом після того, як він набув чинності 1 липня 2002 року. Проте, вона, тим не менш, визнає загальновизнаний принцип міжнародного кримінального права. Основою, однак, є не сам Статут, а основне право просто виражене і визначене у Статуті. Отже, стаття 27 може вимагати обґрунтованості та застосовності в Суді, але, наприклад, також і в інтернаціоналізованих судах, таких як Спеціальний суд для Сьєрра-Леоне».
• Ален Пелле, «Відповідь на статтю Ко та Бухвальда: Дон Кіхот і Санчо Панса – боротьба з вітряками» (2015) 109 The American Journal of International Law 557 на с. 563-564: «Я не визнаю, що принцип державного імунітету може бути перешкодою для притягнення осіб до відповідальності за міжнародний злочин. Принаймні, моє заперечення справедливе, коли це «злочин проти миру та безпеки людства» або — якщо використовувати термінологію статей 40 і 41 проєкту статей 2001 року про відповідальність держав — «серйозне порушення … зобов’язання, що виникає згідно з імперативною нормою загального міжнародного права». Незважаючи на найбільш невдале рішення Міжнародного суду у справі щодо Ордера на арешт, стверджується, що в такій ситуації держава стає «прозорою», тому посадовці, які діяли від її імені, не можуть сховатися за своїм «імунітетом». Тим не менш, це питання не має значення, коли МКС покликаний здійснювати свою юрисдикцію».
• Еллен С. Подгор і Роджер С. Кларк, Розуміння міжнародного кримінального права, (2013) с. 138-139: «Звичаєве право тепер чітко сформувало те, що «імунітет глави держави» неприпустимий, якщо злочин є міжнародним злочином, який переслідується міжнародним судом чи трибуналом. У статті 27 (1) Статуту Міжнародного кримінального суду конкретно зазначено, що посадове становище обвинуваченого не має значення. Статут зазначає, що він «застосовується однаково до всіх осіб без будь-якого розрізнення на основі посадового становища. Зокрема, посадове становище глави держави або уряду, члена уряду або парламенту, обраного представника чи державної посадової особи в жодному разі не звільняє особу від кримінальної відповідальності згідно із цим Статутом та не є, саме по собі, підставою для пом’якшення покарання». Це положення відповідає традиціям Нюрнберзької та Токійської хартій, а також Статутів трибуналів для колишньої Югославії та Руанди, усі з яких містять положення однакового характеру. Спеціальний суд для Сьєрра-Леоне, який був заснований як міжнародний кримінальний суд за угодою між Радою Безпеки Організації Об’єднаних Націй та урядом Сьєрра-Леоне, видав дуже обдуманий висновок з цього приводу, постановивши, що колишній президент Ліберії Чарльз Тейлор не мав імунітету, навіть якщо він був чинним главою держави в той час, коли йому було пред’явлено звинувачення».
• Гюнаель Меттро, Джон Дугард і Макс дю Плессіс, «Імунітети глав держав, міжнародні злочини та візит президента Башира до Південної Африки» (2018) 18 International Criminal Law Review 577 на с. 620-621: «Епоха абсолютних імунітетів для глав держав та інших державних діячів, підозрюваних у причетності до вчинення міжнародних злочинів, давно минула. Такі імунітети були послаблені до такого рівня, що тепер звичаєве право не може застосовуватися як захист від звинувачень, пов’язаних із міжнародними злочинами, або як заперечення проти юрисдикції трибуналу, який є компетентним розглядати ці звинувачення. Це звичаєво-правове обмеження, яке заперечує імунітети, спрацьовує завдяки національному чи міжнародному характеру трибуналу, який розглядає справу, а через міжнародний характер злочину, який лежить в основі звинувачень. Таким чином, заперечуючи імунітету як інструменту захисту і перешкоду юрисдикції, звичаєве міжнародне право не проводить різниці між офіційними і приватними діями, а також не робить різниці між чинними і колишніми Державними діячами».
• Герхард Верле та Флоріан Джессбергер, Принципи міжнародного кримінального права (2014): «Сьогодні немає сумніву, що Нюрнберзькі принципи міцно закріпилася як міжнародне звичаєве право. Нюрнберг зробив те, що не вдалося зробити після Першої світової війни. Криміналізація найгірших порушень міжнародного права відтепер стала міцною складовою міжнародної правової системи». [Сторінка 10] І «Той факт, що злочинець діє у своїй офіційній якості, не впливає на його або її відповідальність згідно з міжнародним кримінальним правом. Так, імунітет ratione materia не поширюється на вчинення злочинів за міжнародним правом. Такий погляд на імунітет є визнаним міжнародним звичаєвим правом. Насправді той факт, що злочин скоєно під час виконання суверенних функцій, часто є обтяжувальною обставиною». [Сторінка 273.] «Коли йдеться про злочини за міжнародним правом імунітет ratione materiae не застосовується не лише до судових процесів у міжнародних судах, а й до державних судових органів. Сьогодні це також закріплено в міжнародному звичаєвому праві. Цей розвиток набув значного імпульсу в результаті рішень британської палати лордів у справі Піночета». [Сторінка 275.]
• Лейла Надя Садат, «Глави держав та інші урядовці перед Міжнародним кримінальним судом: тривожна революція триває», The Elgar Companion to the International Criminal Court (2020) на ст. 96 [вперше опубліковано 31 січня 2019 року, див. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3321998]; Лейла Надя Садат, «Чому рішення МКС у справі Аль-Башира не було таким несподіваним» Just Security 12 липня 2019 р.
• Паола Гаета та Патрік Лабуда, «Суд над чинними главами держав: Африканський союз проти МКС у справах Аль Башира та Кеніати», International Criminal Court and Africa (Oxford: Oxford University Press, 2017) 138-162; Паола Гаета, «Імунітет держав і державних службовців: головний камінь спотикання для судового контролю?», Realizing Utopia. The Future of International Law (Oxford: Oxford University Press, 2012), ст. 28-238; Паола Гаета, «Чи користується президент Аль-Башир імунітетом від арешту?» (2009) 7 Journal of International Criminal Justic, ст. 315-332; і Паола Гаета, «Імунітети Ratione Materiae для колишніх глав держав і міжнародні злочини: справа Гісена Хабре» (2003) 1 Journal of International Criminal Justice ст. 186-196.
• Герман ван дер Вілт, «Продовження історії Міжнародного кримінального суду та особистих імунітетів» (2015), дослідницька робота Амстердамської юридичної школи; № 2015-48), Амстердамський центр міжнародного права, Амстердамський університет, http://ssrn.com/abstract=2701205.
• Клаус Кресс, «Стаття 98» у Kai Ambos (ред.), Римський статут Міжнародного кримінального суду: Постатейний коментар (2022), ст. 2595; Клаус Кресс, «Попередні зауваження щодо рішення Апеляційної палати МКС від 6 травня 2019 року у справі Йорданії щодо апеляції Аль-Башира» Occasional Paper Series [Torkel Opsahl Academic EPublisher 2019].
• Чарльз Джалло, «Роздуми про звинувачення чинних глав держав і урядів та наслідки для миру, стабільності та примирення в Африці» (2014) 7 African Journal of Legal Studies 43 на ст. 56-59. Дивіться також Чарльз Джалло, Правова спадщина Спеціального суду для Сьєрра-Леоне (Cambridge University Press, 2020) на ст.. 25, 29, 214, 217, 260, 262, 273 і 275.
• Джіа Бінгбінг, «Імунітет для державних службовців від іноземної юрисдикції щодо міжнародних злочинів» у Morten Bergsmo and LING Yan (ред.), Державний суверенітет і міжнародне кримінальне право [Torkel Opsahl Academic EPublisher 2012], 75 на ст. 77-78.
• Девід Шеффер (зауваження), Американське товариство міжнародного права, щорічні загальні збори, 25-26 червня 2020 р., панельна дискусія на тему «Імунітет глави держави». Доступно за адресою <https://youtube/znHErfBwhmY> 0:07:26 – 0:15:19.

Автор фото: суддя Джексон виступає зі вступною промовою в Нюрнберзі – Корпус зв’язку армії США. Документи Кетрін Файт Лінкольн, Бібліотека та музей Гаррі С. Трумена