This article is also available in English here. Переклад статті здійснила Катерина Бакай.
[Примітка редактора: ця стаття є частиною серії від Just Security, “Переслідування злочину агресії, вчиненого щодо України”. Усі статті серії можна знайти тут.]
Пропозиція щодо Спеціального трибуналу з переслідування злочину агресії (STCoA), який би мав єдину юрисдикцію для розслідування та судового переслідування окремих керівників, відповідальних за військову агресію Росії проти України, викликала занепокоєння з приводу того, що такий трибунал конкуруватиме з Міжнародним кримінальним судом (МКС) щодо ресурсів, доказів, ордерів на арешт і підсудних. Інша точка зору полягає в тому, що STCoA посилить розслідування, проведені МКС, і доведе розпочате до кінця, а саме щодо основного злочину, визначеного Римським статутом МКС — агресії — єдиного місця, де юрисдикція МКС щодо дій Росії в Україні відсутня. Створення STCoA може і повинно сприяти ефективному та комплексному застосуванню міжнародного кримінального правосуддя в найближчі місяці та роки.
У цій серії від Just Security, я та кілька колег пояснюємо переваги створення STCoA через угоду, укладену Організацією Об’єднаних Націй та урядом України (“Договір між ООН і Україною”). Відповідно до статті 15bis(5) Римського статуту, МКС не може здійснювати юрисдикцію щодо злочину агресії проти України через винятки, застосовні до громадян держав, які не є сторонами Статуту (такі, як Росія). Таким чином, процес з розслідування та судового переслідування злочину агресії, вчиненого щодо України, має виконуватись у новоствореному міжнародному трибуналі, як-от STCoA (вибір, який обстоюємо я зі своїми та іншими колегами), або українських судах чи національних судах інших країн, що здійснюють відповідну універсальну юрисдикцію. Інші колеги обговорюватимуть імунітет підсудних, який створює особливі перешкоди для розгляду злочину агресії в українських або інших національних судах. У цій статті я пояснюю, чому запропонований нами STCoA має бути засобом співпраці, а не конкуренції з МКС.
1. Спільність підсудних
Як і МКС, STCoA звузить свої розслідування та судові переслідування до вищого політичного та військового керівництва Російської Федерації та, можливо, деяких олігархів, оскільки злочин агресії є злочином, який вчиняє виключно керівництво. У STCoA може бути проведено розслідування щодо президента Росії Владіміра Путіна і його кремлівської когорти старших військових і політичних радників щодо планування та здійснення вторгнень в Україну в 2014 році та повторно в 2022 році (ймовірно, включаючи лідерів Білорусі) як актів агресії, що становлять явне порушення Статуту ООН. Перед МКС ця ж керівна група буде підслідна за злочини, пов’язані з агресією, а саме за скоєння воєнних злочинів у великому масштабі, злочини проти людяності, скоєні в рамках широкомасштабного чи систематичного нападу на цивільне населення України, і, можливо, за підбурювання до здійснення геноциду і примусового переміщення українських дітей до Росії.
Немає нічого неузгодженого в тому, що два міжнародні суди, МКС і STCoA, здійснюватимуть розслідування щодо одних і тих самих осіб за різні злочини, які підпадають під їхню юрисдикцію. Жоден російський лідер не повинен уникнути радіусу дії міжнародного кримінального права за будь-які жорстокі злочини (включно з агресією), скоєні щодо України та в Україні. Чому, заради мінімізації складних судових процесів, генерал армії має бути підсудним за злочини проти людяності в Бучі і при цьому уникнути слідства за його участь у групі вищого керівництва, яка планувала до 24 лютого 2022 року загарбницьку війну проти України? Чому високопоставлений російський чиновник, причетний лише до планування агресії щодо України, по суті, повинен мати імунітет від розслідування та судового переслідування авторитетним трибуналом, створеним під егідою ООН? Або якщо він був активно залучений в обидва процеси, але доказів було недостатньо, щоб висунути звинувачення у воєнних злочинах, скоєних під час конфлікту? Зовсім неправдоподібно ховати в чорний ящик будь-яку відповідальність за злочин агресії, тоді як докази кричущого акту агресії були завідомо виявлені в недавній історії України.
Звичайно, викликає занепокоєння те, що одна й та сама особа не може одночасно перебувати під вартою та перед судом у цих двох трибуналах. Це правда, ніхто не може бути в двох місцях одночасно, але це не є невирішною проблемою для національних судових систем по всьому світу. Дійсно, переслідування в різних судах і в різних юрисдикціях є звичайним явищем. Сьогодні Гарві Вайнштайн постає перед судом Лос-Анджелеса за зґвалтування та сексуальне насильство після того, як його засудили за ці злочини щодо різних осіб перед судом Нью-Йорка в 2020 році. Обвинувачені особи часто постають перед судом кілька разів, послідовно перед різними національними судами, які здійснюють свою відповідну юрисдикцію, або ж завдяки процедурі екстрадиції між судами різних країн. Немає жодної причини, яка б не дозволила застосувати цей підхід в практиці міжнародних кримінальних трибуналів. Кримінальний процес майже напевно потребуватиме багатьох років для проведення послідовних судових процесів у МКС та STCoA, але такою є реальність міжнародного судочинства.
Важливий виклик представляє положення Римського статуту про подвійне покарання, а саме стаття 20(3) (“Ne bis in idem”). Вона вимагає, щоб “жодна особа, яка була судима іншим судом за діяння, також заборонене згідно зі статтями 6, 7, 8 або 8bis, не може бути судима Судом за те саме діяння, за винятком випадків, коли” були наявні різні обумовлені недоліки в початковому судовому процесі. Стаття 8bis визначає злочин агресії в МКС і, ймовірно, буде відтворена в Статуті STCoA. Цікаво, що хоч МКС і не може переслідувати злочин агресії щодо ситуації в Україні, стаття 20(3) може вимагати від МКС дослідити початкове кримінальне переслідування конкретної особи за злочин агресії, здійснюване STCoA, на предмет того, чи може той самий підсудний бути притягнутим до відповідальності за поведінку, яка одночасно охоплює як злочин агресії, так будь-який інший злочин Римського статуту: геноцид, злочини проти людства та воєнні злочини.
Наприклад, якщо російський генерал підсудний перед STCoA за злочин агресії через те, що він разом з іншими кремлівськими керівниками планував військове вторгнення в Україну на початку 2022 року, але ця ж поведінка, якою він схвалювала план агресії, також включала, в межах цього плану, розробку стратегії широкомасштабного вчинення воєнних злочинів російськими військами в Україні після початкового акту агресії, тоді стаття 20(3) може бути застосована, принаймні деякими суддями МКС, щоб запобігти судовому переслідуванню генерала за планування вчинення воєнних злочинів в Україні, незалежно від того, чи був він засуджений чи виправданий перед STCoA за звинуваченням у акті агресії. Однак, якщо російський генерал був притягнутий до кримінальної відповідальності за злочин агресії, а його поведінка, яку перевірив STCoA, не передбачала планування воєнних злочинів як частини плану збройної агресії, а радше його намір вчинити воєнні злочини в Україні виник через тижні чи місяці пізніше – незалежно від його первісної участі в плані вторгнення в Україну – то стаття 20(3) не повинна стати перешкодою для судового переслідування МКС щодо нього за воєнні злочини.
Крім того, стаття 20(2) Римського статуту чітко встановлює: “Жодна особа не може бути судима іншим судом за злочини . . . за які ця особа вже була визнана винною або виправдана Судом”. Таким чином, будь-який вирок, винесений МКС до судового розгляду тієї самої особи в суді STCoA, забезпечить подальше переслідування за злочин агресії у STCoA, оскільки МКС не засудив цю особу за злочин агресії щодо України. Імовірно, це сприяло б співпраці між двома судами для того, щоб МКС першим здійснював переслідування будь-якої особи, якою зацікавлені обидва суди.
Взяття під варту обвинувачених, які, найімовірніше, перебувають у Росії, може бути підсилено наявністю двох ордерів на арешт – одного за агресію, а другого за інші жорстокі злочини. У якийсь момент військові чи політичні лідери або олігархи, які піддані стигматизації та ослаблені двома обвинувачувальними ордерами на арешт, виданими цими міжнародними кримінальними трибуналами, можуть почати втрачати прихильність усередині країни, що посилить тиск, аби видати їх за кордон і постати перед судами, які очікують на них у Гаазі (як було у випадку зі Слободаном Мілошевичем і Чарльзом Тейлором). Особливо це матиме сенс, якщо країни продовжуватимуть застосовувати принаймні деякі санкції проти Росії після закінчення війни і відмовлятимуться їх скасовувати, доки обвинувачені втікачі не будуть передані будь-якому трибуналу в Гаазі.
2. Співпраця
Загалом, найважливіше питання полягає в тому, чи зможуть два суди укласти угоду про співпрацю, за якої можна буде організувати конкуруючі розслідування, ордери на арешт, операції з вилучення майна та взяття під варту підозрюваних керівників, ймовірно, у Росії, а також призначити судові процеси спочатку в одному суді, а потім у іншому суді. Незважаючи на те, що МКС і STCoA, безсумнівно, потрібна буде спеціальна угода про співпрацю, важливий договір, який міг би значно посприяти процесу, уже існує.
Оскільки STCoA буде кримінальним трибуналом за підтримки ООН відповідно до договору між Україною та ООН, існуватиме вірогідний аргумент, що Угода про взаємовідносини між Міжнародним кримінальним судом та Організацією Об’єднаних Націй (“Угода про взаємовідносини”) повинна застосовуватися до відносин між STCoA та МКС. Справді, договір між Україною та ООН міг би прямо передбачити це та застосувати статті 15-20 (“Співробітництво та судова допомога”) Угоди про взаємовідносини до STCoA. Це допоможе встановити робоче партнерство між МКС і STCoA.
Угода про взаємовідносини фактично працює на користь МКС і, таким чином, має допомогти розвіяти занепокоєння щодо конкуренції з боку STCoA. Організація Об’єднаних Націй і, як наслідок, STCoA, зобов’язані співпрацювати з МКС і “надавати Суду таку інформацію або документи, які Суд може вимагати відповідно до пункту 6 статті 87 [Римського] статуту”. У свою чергу, це положення встановлює: “Суд може звертатися до будь-якої міжурядової організації з проханням надати інформацію або документи. Суд може також звертатися з проханням про співробітництво і допомогу в інших формах, які можуть бути погоджені з такою організацією і які відповідають її повноваженням або мандату”. Зворотний потік доказів — від МКС до STCoA — не буде потрібним, якщо інше не буде домовлено між двома сторонами.
Стаття 18 Угоди про взаємовідносини вимагатиме від STCoA дуже тісної співпраці з прокурором МКС та укладення “таких домовленостей або, у відповідних випадках, угод, які можуть бути необхідними для сприяння такій співпраці”, особливо коли прокурор МКС виконує “обов’язки та повноваження щодо розслідування та прагне до співпраці з Організацією Об’єднаних Націй відповідно до” статті 54 Римського статуту (“Обов’язки та повноваження Прокурора щодо розслідувань”).
Враховуючи майже цілковиту впевненість у тому, що розслідування злочинів вищих російських посадовців в обох трибуналах буде передбачати пошук та використання секретної інформації, наданої з різних джерел (таких як перехоплення розмов, отримане STCoA і будь-якими шпигунами, виявленими всередині Кремля), МКС і STCoA можуть керуватися статтями 18(3) і 18(4) Угоди про взаємовідносини, які встановлюють наступне:
Стаття 18(3): Організація Об’єднаних Націй і Прокурор [МКС] можуть домовитися, що Організація Об’єднаних Націй надає Прокурору документи чи інформацію на умовах конфіденційності та виключно з метою отримання нових доказів і що такі документи чи інформація не повинні бути розголошені іншим органам Суду або третім особам на будь-якій стадії провадження або після, без згоди Організації Об’єднаних Націй.
Стаття 18(4): Прокурор [МКС] і Організація Об’єднаних Націй або її відповідні програми, фонди та установи можуть укладати такі домовленості, що можуть бути необхідними для сприяння їх співпраці щодо виконання цієї статті, зокрема, щоб забезпечити конфіденційність інформації, захист будь-якої особи, включно з колишнім або діючим персоналом Організації Об’єднаних Націй, а також безпеку або належне проведення будь-якої операції чи діяльності Організації Об’єднаних Націй.
Важливо, щоб кожен, хто буде обраний на посаду прокурора STCoA, мав визнаний намір, досвід і манеру поведінки для налагодження шанобливих та дружніх робочих відносин з прокурором МКС Карімом Каном, який на початку цього року розпочав свій дев’ятирічний термін. Прокурор STCoA також повинен заздалегідь підтвердити обов’язковість вимог Угоди про взаємовідносини та будь-яких інших домовленостей про співпрацю чи угоди, укладеної між двома судами, а також зобов’язання STCoA їх дотримуватися. Останнє, чого хочуть прихильники правосуддя, — це сперечання двох вольових прокурорів щодо процедур співпраці. Але уникнути цього досить легко.
Звернення до Угоди про взаємовідносини та будь-якої подальшої угоди, узгодженої та укладеної між STCoA та МКС, має забезпечувати міцні та взаємовигідні робочі стосунки між двома установами.
3. Фінансування
Існує виправдане занепокоєння щодо того, яким буде фінансування STCoA і чи буде таке фінансування здійснюватися за рахунок фінансових вимог МКС. МКС є органом, що працює завдяки внескам, і тому його бюджет на 2022 рік у розмірі 154 855 000 євро буде сплачено за рахунок внесків, що стягуються з держав-учасниць Римського статуту. Прокурор МКС також шукав добровільні внески, у тому числі на розслідування в Україні. Утім, було б несправедливо з боку МКС вимагати непропорційної суми добровільних внесків для України, враховуючи велику кількість триваючих розслідувань інших ситуацій, які підпадають під юрисдикцію МКС. У будь-якому випадку існує обмеження щодо суми, яку уряди добровільно нададуть МКС – чи для України, чи для інших ситуацій, тому що держави-учасниці розглядають внески як покриття своїх зобов’язань перед МКС у щорічному бюджеті, який обговорюється та затверджується Асамблеєю держав-учасниць МКС, і не мають необхідності доповнювати їх добровільними внесками. Прокурор Кан може вимагати вищого санкціонованого бюджету для свого Офісу і, таким чином, вимагати від держав-учасниць більших внесків на наступний рік для покриття надзвичайних витрат на розслідування в Україні. Він має підстави непокоїтися про те, що уряди, які затверджують фінансування для STCoA, можуть відмовитися від звернення щодо підвищення внесків МКС для покриття розслідування щодо України.
Є щонайменше три підходи до вирішення цієї дилеми. По-перше, STCoA слід розглядати як фактичне розширення МКС для цілей розслідування та судового переслідування злочину агресії загалом – основного злочину, який уже включено в Римський статут і який є центральною метою діяльності МКС. STCoA створить першу дорожню карту для таких розслідувань і судового переслідування злочину агресії, і цей процес піде на користь довгостроковим цілям МКС, особливо якщо два суди зможуть співпрацювати відповідно до Угоди про взаємовідносини та будь-яких інших конкретних домовленостей або угод між ними. Таким чином, добровільне фінансування для STCoA слід розглядати як авансовий платіж за ті навички та досвід, що необхідні МКС у довгостроковій перспективі для судового розгляду злочину агресії під юрисдикцією Суду. Досвід STCoA також може надихнути на внесення змін до Римського статуту для розширення юрисдикції МКС щодо злочину агресії у таких ситуаціях, як в Україні.
По-друге, хоч і було б ідеально, якби річний бюджет STCoA покривався постійним бюджетом ООН (а отже, щорічними внесками, що стягуються з усіх держав-членів ООН), це є дуже малоймовірним сценарієм. Використання фінансування від ООН, подібно до того, як це робили Міжнародні кримінальні трибунали щодо колишньої Югославії та Руанди, які були допоміжними органами Ради Безпеки ООН відповідно до глави VII, діятиме лише як розпалювач бурі супротиву з боку Росії, Китаю та їхніх друзів у Генеральній Асамблеї ООН щодо ініціативи щодо створення STCoA, а тим більше його фінансування. Крім того, Комітет з адміністративних питань та бюджету (П’ятий комітет) Генеральної Асамблеї ООН зазвичай діє на основі консенсусу для затвердження всіх бюджетних питань. Цього консенсусу, ймовірно, ніколи не буде досягнуто щодо розподілу ООН нарахованих коштів для STCoA, або навіть щодо будь-якої субвенції з фондів ООН для покриття дефіциту добровільного фінансування STCoA (як було затверджено в минулому для Надзвичайних палат у судах Камбоджі та Спеціального суду для Сьєрра-Леоне). Прихильники STCoA також ніколи не бажали б поставити свій річний бюджет на таку хитку основу.
Ці реалії вказують на добровільне фінансування STCoA. Країни Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР), які зайняли рішучу позицію щодо агресії Росії проти України, повинні бути готовими надати значні добровільні внески для створення та функціонування STCoA. До цих країн належать Велика Британія, Канада, Сполучені Штати, країни Балтії, Нідерланди, Південна Корея, Польща, Німеччина, Франція, Японія, Австралія та скандинавські країни. Європейський Союз також може зробити свій внесок. Тайвань на знак солідарності з урядами, які протистоять агресії щодо України, також може долучитися до цих зусиль.
Щоб зібрати суттєве фінансування, знадобиться спеціальна дипломатія зі збору коштів, проведена експертами ООН та уряду України, проте є чимало прецедентів. Подібні зусилля були необхідні протягом багатьох років для збору добровільних державних внесків для покриття річних бюджетів Надзвичайних палат у судах Камбоджі, Спеціального суду для Сьєрра-Леоне та Спеціального трибуналу для Лівану — усіх трибуналів, заснованих угодою між Організацією Об’єднаних Націй та відповідними урядами. (Для повного розкриття інформації: я був спеціальним експертом Генерального секретаря ООН з питань допомоги ООН Процесу над Червоними кхмерами (2012-2018)). Незважаючи на те, що національні внески МКС часто згадувалися у дискусіях щодо збору додаткових коштів для цих трибуналів, урядовці розуміють різницю між ними двома, а також чому багатосторонні зусилля зі збору добровільних коштів для розслідування та судового переслідування ситуацій жорстоких злочинів, які не підпадають під дію юрисдикції МКС, є метою, яка заслуговує на підтримку уряду, яким би невеликим не був внесок.
По-третє, нещодавно я став співавтором звіту для Меморіального музею Голокосту США, який незабаром буде опублікований, і в якому досліджується використання ринку соціальних облігацій для задоволення деяких бюджетних вимог МКС та організацій, які займаються забезпеченням потреб жертв жорстоких злочинів. Нещодавня стаття Just Security передбачила деякі чинники, розглянуті у звіті. Можливо, є вагома причина розглянути розміщення соціальних облігацій для покриття річних операційних витрат STCoA (а також інших соціальних облігацій для покриття частини річного бюджету МКС). Соціальні інвестори будуть визначені для стимулювання їхнього відсотку в соціальних облігаціях STCoA, а до урядів із державними кредитними рейтингами рівня AAA, AA або A можна буде звернутися, щоб гарантувати облігації та залучити подальші внески з боку соціальних інвесторів.
Кожного року доходи від соціальних облігацій будуть інвестовані менеджерами-експертами таким чином, щоб за допомогою прибутків від інвестицій забезпечувати якщо не всі, то хоча б частину операційних витрат STCoA, а також знижену відсоткову ставку, яка щорічно виплачуватиметься компанії соціальних інвесторів. На інвестиційному рахунку залишатиметься достатньо коштів для погашення основної суми перед соціальними інвесторами у кінці терміну дії соціальних облігацій, якщо тільки основна сума облігації не буде перенесена на продовження сплати операційних витрат STCoA та сплати зниженої процентної ставки соціальних інвесторів щороку.
Соціальними інвесторами можуть бути різні інституції, такі як пенсійні фонди та страхові компанії, а також заможні особи (зокрема серед української діаспори). Гарантами соціальних облігацій можуть бути, окрім деяких ключових урядів, регіональні організації та навіть заможні особи (знову ж таки, включно з українською діаспорою). Враховуючи широку міжнародну опозицію агресії Росії проти України, виявлення кваліфікованих і зацікавлених соціальних інвесторів, а також спільноти можливих гарантів не повинно викликати труднощів. Оскільки пул соціальних інвесторів для STCoA, швидше за все, не включатиме уряди, на ці уряди не буде жодного тиску щодо вибору між наданням виділених коштів для підтримки їх внесків МКС і зобов’язаннями соціальних інвесторів перед STCoA. Будь-який уряд, який би кваліфікувався як гарант категорії А щодо соціальних облігацій, якби він гарантував соціальні облігації, ніс би умовні зобов’язання на суму, яку він погодився покрити в гарантії. Однак, враховуючи відносно консервативний спосіб управління надходженнями від соціальних облігацій щороку, звернення до такої гарантії було б дуже малоймовірним. Якщо забезпечити гарантію державних кредитних урядів категорії А виявиться занадто складно, уряд України може надати деяку заставу державними активами, щоб підтримати власну гарантію соціальних облігацій.
Таким чином, щодо трьох питань – спільних обвинувачених, співпраці у здійсненні міжнародного кримінального правосуддя та вирішення потреби фінансування – співіснування МКС і STCoA є не тільки можливим, але й необхідним для майбутнього України та її права на досягнення відповідальності за цілий ряд тяжких злочинів, включно з агресією, вчинених проти неї за останні роки.
ЗОБРАЖЕННЯ: Посол Росії в ООН Васілій Небензя виступив під час засідання Генеральної Асамблеї ООН у штаб-квартирі ООН у Нью-Йорку 10 жовтня 2022 року. (Фото Andrea Renault RENAULT / AFP via Getty Images).
* * *
Про автора:
Посол Девід Шеффер — колишній професор права Майєра Брауна/Роберта А. Гельмана в Північно-Західній Прітцкерівській школі права (2006-2020). Він був послом США з особливих доручень щодо воєнних злочинів (1997-2001) і очолював делегацію США на переговорах в ООН щодо створення Міжнародного кримінального суду.