This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Карман Дар’ї та Угрину Юрію, а також під редакцією Максима Дворового.
[Примітка редактора: Reiss Center on Law and Security and Just Security представляють нову серію, «Що вам потрібно знати: “розпакування” права у війні Росії проти України». У коротких інтерв’ю з питаннями та відповідями з провідними експертами ми розглянемо деякі з найбільш нагальних і невирішених правових питань у трагічному конфлікті, який загрожує змінити міжнародно-правовий та політичний ландшафт наступних років.]
Для початку, як уряд США зазвичай приймає рішення щодо того, чи потрібно говорити, що геноцид мав місце в певній ситуації?
Немає офіційної політики, що б регулювала, як це робиться, проте де-факто процес з’явився з часом. Традиційно рішення ухвалюються на достатньо високому рівні, як правило, Держсекретарем, на основі інформації, що розробляється, збирається та аналізується відповідними бюро Державного департаменту, включно з відповідними регіональними бюро, Управлінням глобального кримінального правосуддя, Бюро розвідки та досліджень, і Офісом Юрисконсульта. Принаймні в деяких випадках Департамент доповнював наявну інформацію звітами слідчих, яким він доручив провести інтерв’ю з переміщеними жертвами, аби краще зрозуміти ситуацію. Проте цей де-факто процес, схоже, не відбувся у зв’язку із заявою президента Байдена про те, що в Україні вчиняється геноцид.
Чи був правий Президент, коли заявив, що в Україні відбувається геноцид?
Заради справедливості, Президент Байден тоді підкреслив, що це була винятково його точка зору і він «дозволить юристам вирішувати на міжнародному рівні, чи можна так це розцінювати».
Тим не менш, відповідь на основне запитання залежить від того, хто що вважає геноцидом, як і від того, хто що думає стосовно того, що відбувалося в Україні. З однієї сторони, просторічне розуміння цього терміну в основному ґрунтується на суб’єктивних факторах – наприклад, якою мірою ця поведінка нагадує про злочини, вчинені нацистами, чи відчувається, ніби вона стоїть на вершині зла або вимагає зобов’язання міжнародного співтовариства заступатися. Часто також підкреслюється величезна кількість жертв, і існує загальне розуміння, що геноцид включає елемент елімінації [прим. перекладача: термін означає «виключення, ліквідація, усунення чого-небудь»] – того, що злочинці прагнуть ліквідувати відповідну групу – але немає узгодженого розуміння щодо того, що означає «ліквідувати відповідну групу».
Таке просторічне розуміння геноциду не є «неправильним», однак воно не відповідає визначенню, традиційно застосовуваному юристами у сфері міжнародного права чи Державним департаментом, які, натомість, як відправну точку використовують визначення з Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього 1948 року. Ця дефініція з часом набула лише все більшого значення, і вона фактично дослівно включена в Статути ad hoc трибуналів щодо колишньої Югославії та Руанди (МТКЮ та МТР), а також Римського Статуту Міжнародного кримінального суду.
Водночас, хоча визначення геноциду в Конвенції є загальновизнаним, воно не зовсім зрозуміле. Щоб поведінка Росії відповідала його умовам, необхідно встановити відповідність трьом критеріям. По-перше, правопорушник повинен вчинити одне з основоположних діянь, згаданих у дефініції, як наприклад, вбивство членів будь-якої групи з перерахованих у визначенні. Щодо цього тесту, висновок про «вбивства» в Україні напрошується сам собою.
По-друге, об’єктом [прим. перекладача: злочину] має бути «національна, етнічна, расова чи релігійна» група. Таким чином, розробники Конвенції вирішили, що намір знищити численні інші типи груп – наприклад, політичні, економічні чи мовні – нею не покриватиметься. З типів груп, які охоплює Конвенція, найбільш доречними тут є «національні» або «етнічні». Росія цілком може оспорити висновок про те, що українці відповідають вказаним вимогам – наприклад, вона може стверджувати, що «національна група» відноситься до національних меншин у розумінні договорів, що мали місце після Першої світової війни, а не до осіб, які мають спільне громадянство. Але сам президент Путін, схоже, звертається до українців у спосіб, подібний до «татар, євреїв та білорусів», – що ускладнило б такий виклик.
По-третє, вбивства (або інші основоположні діяння злочину) мають бути вчинені з конкретним наміром «знищити, повністю або частково, [відповідну групу] як таку». Цей третій тест є найскладнішим і часто був приводом для дебатів і непорозумінь.
Які ключові проблеми тлумачення в контексті третього тесту?
Доступне більш повне обговорення цього питання у звіті, який ми [прим. перекладача: автори даної статті] з Адамом Кітом підготували для Музею Голокосту Сполучених Штатів. По-перше, той факт, що намір має полягати в тому, щоб знищити групу «як таку», означає, що цілі мають бути атаковані, тому що вони є членами групи – наприклад, на українців нападають, тому що вони українці – на відміну від нападу [прим. перекладача: на українців] через те, що вони стоять на шляху (наприклад) військового завоювання. Ось чому військові кампанії, спрямовані на підкорення іноземних держав, якими б жахливими вони не були, зазвичай самі по собі не називаються геноцидом.
На додаток до тлумачення «як такого», ключові питання включають:
- Що має на увазі Конвенція, коли стверджує, що аби становити геноцид, вбивства мають бути вчинені з наміром «знищити» відповідну групу?
- Що має на увазі Конвенція, коли говорить про знищення відповідної групи «частково»?
- Наскільки чіткими повинні бути докази щодо наміру, аби зробити висновок про вчинення геноциду?
Розглянемо ці питання по черзі. По-перше, що означає «знищити»?
Ключове питання тут полягає в тому, чи – щоб підпадати під визначення Конвенції – злочинець повинен мати намір знищити членів групи у фізичному чи біологічному сенсі, чи достатньо знищити групу в розумінні запобігання її членам можливості продовжувати функціонувати як групі.
Зі свого боку, Міжнародний Суд Справедливості ООН (МСС ООН) наголосив, що намір має полягати в тому, аби знищити групу у фізичному або біологічному сенсі, і що це тлумачення ґрунтується на історії переговорів щодо Конвенції. Концепція «культурного геноциду» – знищення здатності групи продовжувати функціонувати як групи – була чітко відображена в класичній концепції «геноциду» Рафаеля Лемкіна. Подібним чином це було відображено в проєкті Ad Hoc Комітету, що в кінцевому результаті став Конвенцією про геноцид, який містив цілий виділений розділ – під назвою «Культурний геноцид», – згідно з яким такі дії, як заборона використання мови групи або знищення її культових місць кваліфікуватимуться як геноцид, якщо вони вчинені з необхідним наміром знищити групу.
Але розділ про культурний геноцид не зберігся, і міжнародні суди потрактували його вилучення як доказ того, що лише знищення групи у фізичному чи біологічному сенсі підпадає під дію Конвенції. (Див. параграф 135 та наступні [прим. перекладача: параграфи] рішення МСС ООН від 2015 року у справі «Хорватія проти Сербії»). Аналогічним є розуміння Держдепартаменту, коли він оцінює, чи мав місце геноцид у країні.
Варто зазначити, що, хоча цей висновок широко поширений, він може бути дискутивним. Наприклад, один суддя МТКЮ пояснив, що, незважаючи на те, що автори проєкту виключили акти культурного геноциду (наприклад, заборону використання мови групи або знищення культових місць) зі списку основних дій, які могли б відповідно кваліфікуватися, це не означає, що вони мали намір виключити вчинення дій, які залишилися в списку (наприклад, вбивство членів групи), якщо вони вчинені з метою знищити здатність групи функціонувати як такій. (Див. пункт 45 та наступні часткової окремої думки судді Шахабуддіна у справі «Прокурор проти Крстича»). Іншими словами, той факт, що поширені спроби запобігти використанню мови або знищити культові місця з метою знищення здатності групи функціонувати як група не будуть кваліфікуватися як геноцид, не обов’язково означає, що масове вбивство її членів з тою самою ціллю не буде кваліфікуватися [прим. перекладача: як геноцид].
Підхід, запропонований в частковій окремій думці судді Шахабуддіна дасть більше простору для висновку про здійснення геноциду в Україні сьогодні. Згідно з такою думкою, частину визначення «знищити» можна було б задовольнити, якби було встановлено, що російська кампанія була спрямована на знищення здатності українців продовжувати існування як національна чи етнічна група. Тим не менш, висновок, заснований на передумові, яку МСС ООН відхилив, може створювати ризик критики щодо політизованості прийняття рішення.
По-друге, якщо припустити, що вимога «знищити» тягне за собою фізичне або біологічне знищення, що означає «частково» знищити групу? Наскільки велику «частину» загальної групи злочинець повинен мати намір знищити, аби це підпадало під визначення геноциду в Конвенції?
На це питання немає чіткої відповіді. У процесі ратифікації в США Сенат прийняв Домовленість про те, що злочинець повинен мати намір знищити «істотну частину» ширшої групи. Законодавство США, яке імплементує Конвенцію в національне законодавство, передбачає, що, аби кваліфікуватись як істотна, частина повинна мати «таку чисельну значущість, щоб знищення або втрата цієї частини спричинило б знищення групи як життєздатного суб’єкта у межах нації, до якої належить така частина групи». Зі свого боку, МСС ООН так само проголосив, що «така частина, що є ціллю геноциду, повинна бути достатньо значною, щоб мати вплив на групу загалом», водночас зазначивши, що вимога істотності «вимагається самою природою злочину геноциду». (Див. пункт 198 рішення у справі Боснія та Герцеговина проти Сербії та Чорногорії).
Існує певна напруженість між цими підходами до «істотності» та ідеєю, що Конвенція пов’язана тільки з фізичним чи біологічним знищенням членів групи. Вони, здавалося б, залишили більший простір для висновку про геноцид, якби можна було б встановити, що злочинець мав намір вбити достатню кількість осіб, аби запобігти функціонуванню «українців» як групи, і [прим. перекладача: у свою чергу] як таку мету політики «деукраїнізації».
Важливо, що міжнародні суди встановили, що міркування, які виходять за межі чисельного розміру, також можуть мати значення для оцінки істотності. Наприклад, у контексті Сребрениці МТКЮ дійшов висновку, що хоча боснійські мусульмани в Сребрениці становили лише відносно невеликий відсоток від загальної кількості боснійських мусульман у країні, було доречно розглянути низку якісних факторів при оцінці того, чи їхнє вбивство було геноцидом. Ці фактори включали значущість боснійських мусульман Сребрениці в загальній групі мусульман у Боснії, чи були боснійські мусульмани Сребрениці відображенням групи в цілому, чи було їхнє виживання важливим для виживання ширшої групи, а також район діяльності та контролю злочинця.
У конкретній справі щодо Сребрениці Трибунал звернув увагу на, як він її сприймав, величезну стратегічну важливість цього району для злочинців, його значущість в очах міжнародної спільноти, той факт, що він був оголошений безпечним районом Радою Безпеки ООН, приклад вразливості та беззахисності, яким цей район міг би слугувати іншим боснійським мусульманам, а також той факт, що географічний район дій злочинців був обмеженим. (Див. пункти 12-16 справи «Прокурор проти Крстича»).
Чи можна застосувати подібний підхід до аналізу подій у Маріуполі, Бучі чи деінде? Поєднання факторів, визначених МТКЮ, не піддається чіткому, легко застосовуваному правовому тесту, і будь-яка фактична оцінка повинна враховувати розвідувальну та іншу інформацію, яка не є загальнодоступною. При цьому можна уявити прокурора, який стверджуватиме, що злочинці мали намір продемонструвати приклад уразливості та беззахисності українського населення в Маріуполі в рамках плану, спрямованого на знищення українців як національної чи етнічної групи.
По-третє, наскільки очевидними повинні бути докази того, що ознака наміру та інші критерії були задоволені, щоб виправдати визначення того, що сталося, геноцидом?
Знову ж таки, на це питання немає остаточної відповіді, але принаймні три міркування з цього приводу слід згадати.
По-перше, на міжнародному рівні широко визнано те, що злочинець повинен мати «конкретний намір». У перспективі Сполучених Штатів це відображено як у Резолюції Сенату про поради та згоду, так і в федеральному законодавстві, що імплементує зобов’язання у внутрішнє законодавство. Беручи це до уваги, можна встановити, що знищення групи, ймовірно, не є тотожним наміру спричинити це. Держава, звинувачена в геноциді, цілком могла б стверджувати, що її поведінка була частиною військової стратегії з простою метою подолання ворога, на відміну від конкретного наміру знищити групу, і що навіть якщо стратегія включала протиправне ураження цивільних осіб, це не суперечитиме саме собою подібній лінії захисту. У деяких випадках (як у випадку з нацистами) злочинці відкрито говорять про свої цілі, але в інших випадках той факт, що визначення геноциду вимагає конкретного наміру, може ускладнити можливість зробити необхідні висновки.
Друге міркування стосується тягаря доказування. Принаймні інколи суди встановлюють досить високу планку щодо того, наскільки очевидними повинні бути докази, перш ніж зробити висновок про те, що діяння були вчинені з наміром геноциду. Наприклад, Міжнародний Суд Справедливості ООН заявив у справі Хорватія проти Сербії, що він зробить висновок про наявність наміру вчинення геноциду лише тоді, коли докази є «повністю переконливими» і коли «це єдиний висновок, який можна обґрунтовано зробити з дій, про які йдеться». (Див. параграфи 143-148 у справі Хорватія проти Сербії та параграф 373 у справі Боснія та Герцеговина проти Сербії та Чорногорії). Цей високий тягар доказування, зокрема, у поєднанні з труднощами встановлення конкретного наміру, є серйозною перешкодою. Звичайно, з цього не обов’язково випливає, що Сполучені Штати чи інші країни повинні застосовувати подібний стандарт доказування у своїх власних оцінках, але це відображає певне розуміння, що висновок щодо вчинення геноциду зазвичай розглядається як винятковий і має супроводжуватись високим тягарем доказування.
Третє міркування включає той факт, що різні суб’єкти можуть діяти з різними цілями. У будь-якому кримінальному провадженні індивідуальні обставини конкретного підсудного повинні бути досліджені з високою точністю, у тому числі щодо того, чи він чи вона діяли з необхідним умислом та чи були обставини такими, що намір вчинення геноциду іншими суб’єктами можна поширити і на цього відповідача. Просте визначення того, що в країні був скоєний геноцид, не обов’язково дає відповідь на питання чи несуть відповідальність керівники чи інші місцеві діячі.
Що інші держави сказали про те, чи є дії Росії геноцидом?
Більшість держав зазвичай не роблять публічних заяв про те, чи був скоєний геноцид в країні, хоча є винятки. Наприклад, Велика Британія періодично робила заяви про те, що такі визначення є питанням компетентних судів, але, тим не менш, публічно вислювлювалась щодо геноциду, вчиненого ІДІЛ. Держави були відносно відвертими в подібних заявах щодо України та Just Security нещодавно опублікувало чудове опитування Елізабет Уоткотт. Заяви досить складно узагальнити. Багато з них походять з парламентських джерел, які в загальній дипломатичній практиці не сприймалися б як офіційна ознака поглядів держави. Ті заяви, які зроблені посадовими особами виконавчої влади, також не є однозначними. Деякі категорично стверджують, що геноцид був скоєний, але не вказують на тлумачення визначення, яке вони застосовували, дійшовши такого висновку; інші – наприклад, заява президента Польщі Анджея Дуди – є відносно конкретними і, скоріше за все, були зроблені з огляду на визначення в Конвенції. Деякі заяви говорять про збільшення доказів вчинення геноциду, але фактично не роблять висновку про те, що геноцид відбувся, або лише припускають, що є ознаки геноциду. Деякі, як-от заява президента Франції Макрона, спеціально уникають використання слова геноцид, можливо, з метою залишити політичний простір для потенційного зближення з Росією. Нарешті, деякі заяви, деякі заяви, як-от висловлювання президента Байдена, сформульовані таким чином, аби відображати думку спікера, а не формальну точку зору держави, лідером якої він є.
Чи зможуть міжнародні суди зрештою вирішити це питання?
Так, вони можуть це зробити. Очевидно, що Міжнародний кримінальний суд (МКС) має кримінальну юрисдикцію щодо осіб, які вчиняють геноцид в Україні. Цікаво, що у заяві прокурора МКС наприкінці лютого про те, що він спрямує сили на розслідування злочинів в Україні, було зазначено лише, що є достатні докази для висунення звинувачень у воєнних злочинах та злочинах проти людяності, але згодом геноцид згадувався як в офіційному зверненні 39 країн до прокурора, так і в заяві Прокурора про офіційний початок розслідування 2 березня.
Між тим, Міжнародний Суд Справедливості ООН може розглянути питання про відповідальність Росії за геноцид згідно зі статтею IX Конвенції, яка дозволяє будь-якій стороні Конвенції про геноцид позиватись проти будь-якої іншої сторони щодо тлумачення, застосування або виконання Конвенції. Сполучені Штати не можуть звернутися до суду відповідно до цієї статті, оскільки вони зробили застереження щодо статті IX, коли приєдналися до Конвенції, але Україна чи будь-яка інша сторона Конвенції про геноцид, яка прийняла статтю IX, може це зробити. Наприклад, зараз триває розгляд справи проти М’янми, де позивачем виступає Гамбія, яку більшість людей зазвичай не розглядали ю як таку, що має прямий інтерес в розгляді справи, але головна ідея полягає в тому, що всі сторони мають зобов’язання за Конвенцією перед усіма іншими сторонами.
До цього моменту Україна дотримувалася іншої стратегії і подала справу до Міжнародного суду на підставі неправомірних тверджень Росії про те, що геноцид, який здійснювали українці, юридично виправдовував вторгнення Росії. Суд ще не розглянув справу по суті, але, що дуже важливо, – 13 голосами за і 2 голосами проти – видав ухвалу про припинення військової операції Росії.
Чи створить висновок про те, що дії Росії становлять чи можуть становити геноцид, серйозні юридичні зобов’язання для Сполучених Штатів чи інших держав?
Відповідь уряду США на це питання буде негативною. Відповідно до Конвенції про геноцид сторони мають низку конкретних зобов’язань – наприклад, прийняти необхідні акти національного законодавства для виконання своїх зобов’язань, судити осіб, обвинувачених у скоєнні геноциду в їхніх країнах, і задовольняти запити про екстрадицію відповідно до їхнього законодавства та чинних договорів. Але Сполучені Штати або виконують ці зобов’язання, або можуть легко виконати за потреби.
Більш суперечливим є обсяг зобов’язання «попередити і покарати геноцид» відповідно до статті 1 Конвенції. Сполучені Штати відкинули аргументи про те, що це тягне за собою зобов’язання запобігати геноциду в районах за межами своєї території, як зазначено, наприклад, у меморандумі 2004 року, підготовленому у зв’язку з остаточним рішенням держсекретаря Коліна Пауелла публічно визнати геноцид, що стався в Дарфурі.
МСС ООН був більш далекоглядним, заявивши, що держава несе відповідальність, якщо вона «явно не вжила всіх заходів для запобігання геноциду, які були в її компетенції і які могли б сприяти запобіганню геноциду», хоча він зазначив, що здатність впливати на події «сильно різниться від однієї держави до іншої». Якщо читати буквально, це можна розуміти як потребу військового втручання – принаймні у випадках, коли військове втручання було б законним і в межах можливостей держави. Але таке широке тлумачення, ймовірно, є продуктом конкретних обставин щодо значного впливу, який Белград в той час мав щодо боснійських сербів, які були злочинцями, і видається сумнівним, що Суд визначить велику кількість підтримки, яку вже надають Сполучені Штати та інші країни Україні, недостатньою для виконання будь-яких таких зобов’язань, які можуть існувати для держави.
На практиці, різні держави почнуть пропонувати дуже різні концепції того, що слід робити, щоб запобігти чи зупинити геноцид у певній ситуації. Наприклад, одна держава може стверджувати, що необхідно припинити закупівлі нафти та природного газу, інша може стверджувати, що такі санкції лише погіршать ситуацію, а третя може стверджувати, що закупівлі слід зменшити, але не припиняти, оскільки наслідки для економіки від цього будуть дуже серйозними.
Важливо, що Міжнародний Суд Справедливості ООН встановив, що зобов’язання держави запобігати геноциду не залежить від того, чи геноцид вже відбувся, а натомість виникає «у той момент, коли держава дізнається або повинна була б дізнатися про існування серйозної загрози скоєння геноциду». (Див. параграф 431 справи Боснія та Герцеговина проти Сербії та Чорногорії). Це відповідає тій ідеї, що ключовою метою Конвенції є запобігання геноциду. З цієї точки зору питання про те, чи вже відбувся геноцид, є занадто вузьким, і не менш важливо зосередитися на рівні ризику скоєння актів геноциду (або інших звірств), і того чи елімінаційна риторика чи кампанія дискредитації – напр. щодо «денацифікації» – сприяють створенню клімату, у якому зростає ризик вчинення таких звірств.
Навіть якщо не існує юридичного зобов’язання діяти, чи спричинить такий висновок політичну чи моральну відповідальність за дії для Сполучених Штатів?
Це більш складне питання. У принципах щодо «Обов’язку захисту», прийнятих на Всесвітньому саміті ООН 2005 року, держави справді погодилися з тим, що міжнародне співтовариство має обов’язок використання відповідних засобів для захисту населення від геноциду, але ці принципи однаково застосовуються і до воєнних злочинів, етнічних чисток та злочинів проти людяності. У цьому сенсі відповідальність не буде більшою чи меншою в контексті геноциду, ніж у контексті зазначених інших злочинів.
При цьому питання політичної та моральної відповідальності є складним. Висновок про те, що геноцид стався, широко сприймається як особлива стигма, а також передбачає обов’язкове ставлення до такої поведінки як до найгіршої з найгірших. Це часто може підвищити очікування жорсткої відповіді, підсилити політичний тиск для дій, і сформулювати відповіді та політику, на проведення яких Сполучені Штати та інші держави мали б політичний простір в майбутньому. Незрозуміло наскільки це відповідає дійсності щодо України, оскільки реакція західних країн була жорсткою, навіть до прямого військового втручання.
Зрештою, я вважаю, що уряд США повинен робити висновки на основі своєї оцінки фактів і права, не забарвлених цими та іншими міркуваннями; має прямо пояснити отримані висновки – і політику, яку він планує проводити у світлі цих висновків – американському народу та міжнародній спільноті; і має бути готовим застосовувати юридичні тести, які він застосовує в ситуації в Україні, послідовно, оскільки в майбутньому виникатимуть і інші події.
* * *
Про автора:
Тодд Ф. Бухвальд був послом США та спеціальним координатором з питань глобального кримінального правосуддя з 2015 по 2017 роки. Він є членом Комітету ООН проти катувань, а також професором права в юридичній школі Університету Джорджа Вашингтона.
