This article is also available in English here. Переклад статті здійснений Максимом Віщиком.
Російська війна в Україні відзначається тим, що, як видається, становить масові та систематичні порушення права збройних конфліктів. У центрі спустошення, яке несе за собою облога Маріуполя, одним із помітних методів російської війни є позбавлення їжі, води та інших предметів першочергової необхідності.
Ця тактика стосується міжнародного гуманітарного права та міжнародного кримінального права. Морення цивільного населення голодом як метод ведення війни заборонене статтею 54 Першого Додаткового протоколу до Женевських конвенцій (ДП I) і кодифіковане як воєнний злочин у статті 8(2)(b)(xxv) Статуту Міжнародного кримінального суду (МКС). І Росія, й Україна є сторонами Першого Протоколу, що робить цей договір прямо застосовним у міжнародному збройному конфлікті (МЗК) між ними. Україна визнала юрисдикцію МКС відповідно до статті 12(3) Статуту Суду, забезпечуючи необхідну основу для застосування МКС статті 8(2)(b)(xxv) до будь-кого, хто вчинив воєнний злочин морення голодом на території України. Та чи інакша версія заборони також включена в національні кодекси воєнних злочинів кількох держав, які розпочали розслідування ймовірних воєнних злочинів в Україні, зокрема Естонії § 95 (1), Франції, ст. 461-25, Німеччини, § 11(1)(5), Ліхтенштейну § 321e(1)(9), Норвегії § 106(b) і Швеції § 9(8). Хоча в кримінальних кодексах Росії та України відсутні конкретні відсилання до методів морення голодом, кожен із них містить “залишкове” (“відкрите”) формулювання злочинів, яке можна тлумачити як таке, що охоплює практику [морення голодом – прим. перекладача] (у Росії, ст. 356(1): “використання у збройному конфлікті засобів і методів ведення війни, заборонених міжнародним договором Російської Федерації”; в Україні, ст. 438(1): “застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України”).
Історично злочинам морення голодом часто не приділяли достатньої уваги. Поки численні слідчі групи зараз зосереджені на Україні, причетні до цього повинні переконатися, що ці заборони [морення голодом – прим. перекладача] є центральною частиною їхньої роботи. Чотири роки тому Рада Безпеки ООН прийняла резолюцію 2417, в якій “настійно заклика[ла]” держави проводити “в межах їхньої юрисдикції розслідування порушень міжнародного гуманітарного права, пов’язаних із використанням морення цивільного населення голодом як методу ведення війни, включно з незаконною відмовою в наданні гуманітарної допомоги цивільному населенню під час збройного конфлікту, і, у разі необхідності, вживати заходів проти винних відповідно до внутрішнього та міжнародного права, з метою … забезпечення відповідальності” (п. 10).
У міру розгортання розслідування дуже важливо, щоб залучені особи чітко розуміли право. Що необхідно для того, аби показати, що операції в Україні становлять морення цивільного населення голодом як метод ведення війни? Що має бути встановлено, аби зробити висновок про відповідний воєнний злочин? На ці запитання дасть відповіді аналіз, наведений далі.
Об’єкти, необхідні для виживання цивільного населення
Методи морення голодом заборонені через їх багатогранний, руйнівний і катувальний вплив на окремих осіб і суспільства. Однак ці наслідки є поступовими і часто формуються поєднанням умов і факторів, що втручаються у ситуацію. Таким чином, може бути важко простежити зв’язок конкретної шкоди, пов’язаної з моренням голодом у певному контексті, з тими чи іншими воєнними операціями. З цієї причини правовим наріжним каменем заборони методів морення голодом є не спричинення таких наслідків, а посилений захист “об’єктів, необхідних для виживання цивільного населення”, таких як їжа, вода та системи, за допомогою яких вони виробляються та постачаються (ст. 54, ДП I). Крім свого місця в основі заборони морення голодом за МГП, позбавлення таких об’єктів є центральним об’єктивним елементом пов’язаного з ними воєнного злочину, який можна встановити, не доводячи, що це позбавлення призвело до будь-яких конкретних наслідків (Елементи злочинів МКС, с. 31).
Посилений захист таких необхідних об’єктів можна найкраще зрозуміти на контрасті з позицією МГП щодо об’єктів загалом. Зазвичай об’єкт військового та цивільного призначення – так званий “об’єкт подвійного призначення” – вважається військовим об’єктом через його “ефективний внесок у воєнні дії” (ст. 52, ДП I). Допоки його знищення, захоплення або нейтралізація можуть принести явну військову перевагу, такий об’єкт є правомірною ціллю на підставі принципу розрізнення. Його цінність для цивільного населення натомість захищається через зобов’язання воюючих сторін вживати всіх можливих запобіжних заходів для мінімізації шкоди цивільному населенню під час такої операції (ст. 57(2)(a)(ii), ДП I) і не здійснювати напад, якщо очікувана шкода цивільному населенню буде непропорційною, тобто надмірною щодо очікуваної конкретної та прямої військової переваги (ст. 51(5)(b), 57(2)(a)(iii) ДП I).
Об’єкти, необхідні для виживання цивільного населення, бувають різними. Навіть якщо такі об’єкти використовуються не лише цивільними особами, а й комбатантами, дві визначні заборони все одно застосовуються до нападу на такі об’єкти, чи їх знищення, вилучення або спричинення їхньої непридатності. Як зазначено нижче, такий посилений захист, ймовірно, стосується також інших форм позбавлення [населення таких об’єктів – прим. перекладача], включаючи операції з оточення, які відсікають цивільне населення від зовнішнього постачання таких об’єктів.
Перша посилена заборона стосується операцій, які спрямовані на необхідні об’єкти через їхню цінність для забезпечення життєдіяльності. Відповідно до положень статті 54(2)-(3)(a) Першого Протоколу, об’єкти, необхідні для виживання, не можуть ставати цілями через їхню цінність для забезпечення життєдіяльності (включаючи для забезпечення життєдіяльності противника), якщо тільки вони не забезпечують життєдіяльність виключно комбатантів. Іншими словами, на відміну від [звичайних – прим. перекладача] об’єктів подвійного призначення, що можуть ставати ціллю нападу, об’єкти подвійного призначення, що служать забезпеченню життєдіяльності, юридично захищені від нападів. Ця заборона продовжує застосовуватись незалежно від того чи націлювання на такі об’єкти призведе до недостатнього забезпечення цивільного населення, та незалежно від мотиву позбавлення підтримання життєдіяльності. Заборона лише вимагає (i) факту позбавлення забезпечення життєдіяльності як мети та (ii) факту того, що серед постраждалих є цивільні особи.
Друга заборона полягає в тому, що відповідно до положень статті 54(3)(b) Першого Протоколу, об’єкти, необхідні для виживання цивільного населення, можуть ставати об’єктами нападу з інших причин, аніж їхня цінність для підтримання життєдіяльності, лише за наявності двох критеріїв. По-перше, об’єкти повинні забезпечувати пряму підтримку воєнних дій. Це вимагає значно тіснішого зв’язку, ніж тест “ефективного внеску у воєнні дії”, який застосовується до інших об’єктів (ст. 52(2)). Справді, “пряма” [природа підтримки – прим. перекладача] означає тест, аналогічний тому, що застосовний до націлювання на цивільних осіб, що допустимо лише на той час, коли вони беруть “пряму” участь у бойових діях (ст. 51(3)). Впливовий (хоча й дискусійний) аналіз, проведений МКЧХ, передбачає, що така риса притаманна лише тим випадкам, коли діяння є єдиним причинним кроком до заподіяння шкоди супротивнику (с. 52-54). Прикладом, який часто цитують у контексті необхідних об’єктів, є сарай для зберігання продуктів, який використовується для прикриття ворожими силами (п. 2110). По-друге, навіть при досягненні порогу прямої підтримки націлювання на такі об’єкти не повинне очікувано призводити того, що цивільне населення буде голодувати або змушене переселятися. Щоб заборона застосовувалась на цій основі, воюючій стороні не обов’язково створювати нестачу чи вразливість, які сягнуть рівня “позбавлення”. Необхідно лише, щоб операція “очікувано залишила би цивільному населенню настільки недостатню кількість їжі чи води, що спричинило би його голодну смерть або змусило би його переміститись” (ст. 54(3)(b)).
Ці дві альтернативні заборони – щодо (i) позбавлення об’єктів подвійного призначення, що служать забезпеченню життєдіяльності, та (ii) дій, які призвели би до того, що цивільні особи голодуватимуть або будуть змушені переміститися – визначають унікальний і посилений захист необхідних об’єктів, навіть якщо останні забезпечують значну військову користь і незалежно від того, чи є цивільне населення кінцевою ціллю. Як правила, які переоформлюють принцип розрізнення в цьому контексті, вони застосовуються ще перед оцінкою пропорційності та запобіжних заходів (тобто незалежно від військової переваги та незалежно від того, чи були вжиті всі можливі заходи для мінімізації шкоди цивільному населенню). Більше того, згідно з першою забороною, операції можна визнати незаконними без необхідності доводити, що вони спричинили певний вплив на цивільне населення (або передбачали його спричинення). Такі об’єкти, як їжа, вода та системи, за допомогою яких вони виробляються та постачаються, тут розуміються як самі собою необхідні. Цілеспрямованість першого правила дозволяє йому фіксувати акти позбавлення забезпечення життєдіяльності, які здійснюються ще до того, як відповідні об’єкти стануть дефіцитними. Згідно з другою забороною, очікуваний вплив має значення, але необхідно лише показати, що від операції очікувалось залишення населення в умовах голоду (або в умовах, що вимагатимуть його переміщення), а не те, що воююча сторона спричинила умови дефіциту, які підкріпили таку вразливість. Тут, на відміну від першого правила, має значення, чи є конкретні об’єкти, які аналізуються, самі собою необхідними для виживання цивільних осіб у певній популяції.
Усі чотири способи позбавлення, перелічені в статті 54(2), прослідковуються у діях Росії в Україні. Продуктові магазини, сільськогосподарські території та зерносховища, а також критична інфраструктура для постачання води, схоже, зазнали нападів. Звіти описують як знищення, так і вивезення сільськогосподарської техніки російськими військами. А сільськогосподарські угіддя, схоже, стали непридатними через розгортання російськими військами наземних мін. Ніщо не свідчить про те, що ці ресурси були спрямовані виключно на забезпечення життєдіяльності комбатантів. Таким чином, якщо описані дії були скоєні з метою позбавити забезпечення життєдіяльності (у тому числі комбатантів), вони порушували положення статті 54(2)-(3)(a) Першого Протоколу. Якщо відповідні об’єкти ставали ціллю через пряму військову підтримку, яку вони надавали, окрім забезпечення життєдіяльності (сам по собі високий поріг), законність цих операцій слід оцінювати відповідно до того, чи вони залишили цивільних осіб в умовах голодування чи необхідності переміщення відповідно до положень статті 54(3)(b). Це вимагало б аналізу зв’язку між конкретними актами та очікуваною продовольчою безпекою населення, що залежить від систем харчування чи водопостачання, які були зруйновані, вилучені чи перетворені на непридатні.
Позбавлення шляхом оточення – три інтерпретаційні рамки
Звичайно, методи морення голодом не вичерпуються нападами на необхідні об’єкти, чи їх знищенням, вилученням або позбавленням їх придатності. Найважливішим методом, який, здавалося б, не входить до цього списку, є морення голодом внаслідок оточення, при якому цивільне населення відрізається від зовнішнього постачання таких об’єктів. В Україні цей метод був найбільш помітним при облозі Маріуполя, який був відрізаний з початку березня. У четвер [20 квітня – прим. перекладача] Росія заявила, що захопила більшу частину міста. Проте металургійний комбінат “Азовсталь” залишається точкою опору і продовжує бути в облозі. Протягом усього оточення гуманітарні актори повідомляли про нездоланні перешкоди для доступу [до Маріуполя – прим. перекладача], а також неодноразово звучали звинувачення, що російські сили блокували доставку допомоги та обстрілювали обіцяні коридори гуманітарної евакуації. У середині березня МКЧХ описав “екстремальну або повну нестачу предметів першої необхідності”. Наприкінці березня заступниця держсекретаря США Венді Шерман заявила Раді Безпеки ООН, що в місті починають помирати люди з голоду. У звіті, опублікованому 13 квітня, місія експертів Московського механізму ОБСЄ посилалася на повідомлення, в яких зазначається про 150 000 – 300 000 цивільних осіб, що “опинились замкненими” в місті з “дуже малою кількістю води та їжі” (с. 32).
Контури правових норм щодо позбавлення [об’єктів, необхідних для виживання – прим. перекладача] шляхом оточення є більш спірними, ніж норм щодо позбавлення, наведених у статті 54(2). Тут слід розглянути три різні підходи: підхід до використання страждань цивільного населення як зброї, підхід до перехідного позбавлення та підхід до прицільного позбавлення. Навіть у найвужчому з цих тлумачень, облога Маріуполя, ймовірно, порушила заборону.
Підхід 1: Використання страждань цивільного населення як зброї
На одному кінці інтерпретаційного спектру заборона позбавлення шляхом оточення іноді (п. 2089) (с. 761) розумілася (с. 19) як застосовна лише до операцій, за яких цивільне населення морять голодом цілеспрямовано. Згідно з найбільш обмежувальною версією цієї інтерпретації, облога порушує правило лише в тому випадку, якщо вона здійснюється з конкретною метою перетворити страждання цивільних, пов’язане з моренням голодом, на зброю. З цієї точки зору, вважається, що відсутність оточення серед способів, перерахованих у статті 54(2) щодо необхідних об’єктів, перешкоджає застосуванню цієї правової рамки до позбавлення шляхом оточення (с. 762-765). Крім того, хоча загальна заборона “морення цивільного населення голодом як методу ведення війни” у статті 54(1) застосовується до всіх способів морення, “голод” у цьому контексті розуміється як страждання, пов’язані з недостатньою кількістю їжі для життя. З його використанням як “методу ведення війни”, що передбачає його цілеспрямоване перетворення на зброю (с. 761), вважається, що заборона морення голодом стосується лише дій, які свідомо спричиняють страждання цивільного населення (найочевидніше як спосіб зламати волю цивільного населення). З цієї точки зору, створення умов морення голодом цивільного населення та комбатантів з метою зламати волю саме комбатантів не буде заборонене, оскільки страждання цивільного населення, які виникли би внаслідок цієї дії, не були би метою операції (с. 19). На захист цієї вузької точки зору можна також зазначити, що правила щодо гуманітарного доступу у статті 70 Першого Протоколу зберігають значну свободу розсуду держави, вказуючи, що дії з надання допомоги в контексті неналежного постачання “мусять бути вчинені за згодою зацікавлених сторін” (с. 26-30). Відповідно до такого тлумачення, позбавлення шляхом оточення регулюватиметься стандартом, принципово відмінним від того, який застосовується до позбавлення шляхом нападу на необхідні об’єкти, їх знищення, вилучення або позбавлення придатності.
Прийняття цього розуміння означало б, що позбавлення шляхом оточення, здійснене з метою морення голодом комбатантів, не буде заборонене, навіть якщо неминучим наслідком такої операції буде морення голодом цивільного населення, серед якого перебувають ці комбатанти. Враховуючи проблеми, пов’язані з визначенням того, чи оточення району із змішаним населенням цивільних та комбатантів було спрямоване на перетворення на зброю страждань цивільного населення або ж комбатантів, було би важко встановити порушення, навіть якщо вони мають місце.
Попри ці труднощі, облога Маріуполя може задовольнити навіть цей високий поріг. Найважливішим є те, що вищезгадані повідомлення про напади Росії на цивільних осіб, які прагнуть вийти через обіцяні гуманітарні коридори, значною мірою свідчать проти того, що позбавлення шляхом оточення тих, хто залишився, керувалося єдиною метою – вбити голодом комбатантів всередині [оточення – прим. перекладача].
Однак за відсутності дій такого роду зазвичай було би дуже важко встановити, чи метою відрізання оточеного населення [від постачань – прим. перекладача] було перетворення страждань цивільного населення на зброю чи ж переслідування альтернативної воєнної мети, наприклад, морення голодом комбатантів. Справді, при такому вузькому тлумаченні було би складно чітко визначити операцію облоги за цими стандартами як протиправну, навіть якщо в іншому випадку ідентична операція, виконана шляхом нападу на необхідні об’єкти, їх знищення, вилучення або позбавлення придатності, явно порушувала би умови статті 54(2-3) Першого Протоколу. Натомість “випадкове” морення цивільного населення голодом розглядатиметься в аналізі пропорційності (с. 19; с. 765; і тут). Ризик, звичайно, полягає в тому, що військова перевага, пов’язана з успішною облогою, може зменшити “гуманітарний ефект цього правила, можливо, до точки зникнення” в багатьох контекстах. Спосіб мислення про методи морення голодом у цілеспрямованих термінах, який надає більший захист цивільному населенню, обговорюється в підході 3 нижче, який включає обговорення невибіркового використання морення голодом як зброї.
Підхід 2: морення голодом як перехідний акт позбавлення
Набагато краще тлумачення (яке я детально розробив тут, розділи V(D-F)) звузить цю нормативно невиправдану невідповідність. При використанні для опису методу ведення війни термін “морення голодом” слід розуміти не як результат, а як перехідний акт позбавлення людей необхідних об’єктів. У такому розумінні “морення цивільного населення голодом як метод ведення війни” означає умисне позбавлення об’єктів, необхідних для виживання цивільного населення, як частину воєнних зусиль воюючої сторони (див., наприклад, п. 741 доповіді Групи видатних експертів ООН щодо Ємену). Позбавлення таких об’єктів може бути цілеспрямованим способом, як свідчить фраза “метод ведення війни”, без перетворення цивільних осіб на ціль або з метою використання страждань цивільного населення як зброї. Справді, це точна характеристика дій, заборонених статтею 54(2)-(3). У такому читанні роль цих останніх частин статті 54 полягала б у тому, щоб конкретизувати заборону за допомогою прикладів, а також уточнити, як вона відрізняється від загальної рамки статті 52 щодо захисту [цивільних – прим. перекладача] об’єктів. Альтернативним шляхом до подібного висновку було б розуміння поняття “позбавлення придатності” ширше, ніж це пропонується в коментарі МКЧХ (п. 2100-2101), так що перешкоджання доставці [відповідних об’єктів – прим. перекладача] буде розумітися як таке, що робить ці партії непридатними для цивільних осіб, яким вони були призначені.
Цей підхід більше відповідає ширшому правовому контексту. Має сенс твердження (висловлене в коментарі МКЧХ), що правова рамка, яка забороняє напади на необхідні об’єкти, їх знищення, вилучення або позбавлення придатності в частині другій статті 54 “розвиває принцип, сформульований у частині першій” і “описує найбільш звичайні способи застосування цього [принципу – прим. перекладача]” (п. 2098). Це формулювання не має сенсу, якщо тлумачити заборону в частині 2 як таку, що значною мірою виходить за межі вузького розуміння заборони в частині 1 або як таку, що вичерпує всі способи застосування цього принципу. Це так само пояснює кодифікацію “морення цивільного населення голодом як методу ведення війни” в першій частині статті 54, яка називається “захист об’єктів, необхідних для виживання цивільного населення”. Цей підхід також узгоджується з уникненням будь-якої нормативної різниці між способами позбавлення необхідних об’єктів у статті 54. Зокрема, він узгоджується з акцентом на позбавлення необхідних об’єктів як основного об’єктивного елемента воєнного злочину морення голодом (с. 31), який чітко вказує на умисне позбавлення шляхом оточення як на форму такого позбавлення (Статут МКС, стаття 8(2)(b)(xxv)). І він так само сумісний зі знаковою Резолюцією 2417 Ради Безпеки ООН, яка “рішуче засуджує … позбавлення цивільного населення об’єктів, необхідних для їхнього виживання, включаючи навмисне перешкоджання наданню допомоги та доступу [до неї – прим. перекладача]” (п. 6). У цьому контексті умисність зазвичай розуміється як опис не цілеспрямованої дії, а скоріше “ставлення суб’єкта, який, не будучи впевненим у якомусь результаті, визнає можливість того, що він може статись” (МКЧХ, п. 3474; див. також IT-01-42-A, п. 270, 277; IT-98-29-A, п. 140; IT-98-30/1-A, п. 261).
Якщо припустити, що позбавлення шляхом оточення справді слід розглядати як таке, що регламентується тими ж правовими рамками, що й інші способи позбавлення, першим юридичним питанням у такому контексті було би, чи навмисно блокується постачання необхідних об’єктів. Якщо так – як, видається, відбувалося під час облоги Маріуполя – наступне питання полягає в тому, чи метою було позбавлення забезпечення життєдіяльності (навіть комбатантам) у контексті, в якому таке позбавлення також вплинуло би на цивільних осіб. Якщо це так, операція буде заборонена. З іншого боку, у випадку облоги військової бази або облоги без цивільної присутності [в об’єктах облоги – прим. перекладача], заборона не буде застосовуватися. Видається малоймовірним, що така ситуауція є належною характеристикою оточення українських сил у металургійному заводі “Азовсталь”, коли, як повідомлялося, на ранніх стадіях війни там перебували тисячі цивільних осіб, а на початку цього тижня, за повідомленнями, ще тисяча залишалася там.
Якщо припустити, що доступ [до необхідних об’єктів – прим. перекладача] буде заблокований з інших причин, аніж позбавлення забезпечення життєдіяльності, альтернативне питання (пропоноване статтею 54(3)(b)) полягатиме в тому, чи ці інші причини включають запобігання прямій підтримці воєнних дій. Цей тест навряд чи буде задоволений у контексті постачання партій харчових продуктів, принаймні, якщо вони піддаватимуться всебічним та ефективним обстеженням та перевіркам. Однак, в принципі, ця вимога [запобігання прямій підтримці воєнних дій – прим. перекладача] може бути задоволена в контексті або (i) сільськогосподарського обладнання, яке так само можна використовувати для воєнних операцій, або (ii) об’єктів, таких як паливо та електроенергія, які необхідні для збереження або постачання їжі, води, і опалення. Навіть у цьому контексті відмова у доступі [до необхідних об’єктів – прим. перекладача] була би заборонена за умов, якби цивільне населення було би приречене на голодування або було би змушене переселятися. Примітно у цьому вимірі, Високий суд Ізраїлю, визначивши (суперечливо), що Ізраїль більше не є окупаційною державою в Газі, оцінив доставку палива та електроенергії в Газу з посиланням на звичаєві аналоги статей 54 і 70 Першого Протоколу. Він послався на тлумачення про те, що “сторона конфлікту не може відмовити у пропуску продуктів харчування та основного гуманітарного обладнання, необхідного для виживання цивільного населення” (HCJ 9132/07, п. 14). Аналогічно, щодо питання позбавлення шляхом оточення, коментарі МКЧХ до Другого Протоколу пояснюють, що відмова від надання гуманітарної допомоги в контексті, в якому виживання населення знаходиться під загрозою, “була б еквівалентною порушенню правила, що забороняє використання морення голодом як метод бою” (п. 4885). У такому тлумаченні подібні операції будуть заборонені незалежно від того, чи були цивільні особи цілями такого позбавлення.
Підхід 3: цілеспрямоване позбавлення
Можна було би вважати, що “морення цивільного населення голодом як метод ведення війни” описує позбавлення необхідних об’єктів, а не перетворення результату такого позбавлення на зброю у війні. При цьому можна би було наполягати на тому, що центральне місце “цивільних осіб” у концепції означає, що під загальною забороною слід розуміти лише позбавлення, спрямоване проти цивільних осіб. Таке тлумачення зробило б загальну заборону (і, отже, заборону на позбавлення шляхом оточення) вужчими від широкої заборони на напад, знищення, вилучення або приведення в непридатність необхідних об’єктів. Однак, як я пояснював в іншому місці (частина VI), це все одно дозволить уникнути труднощів, створених підходом “перетворення страждань цивільного населення на зброю”. Три ознаки цивільного статусу та захисту важливі для розуміння причин. По-перше, відповідно до права, цивільні особи, які залишаються в зоні облоги, зберігають повний цивільний статус і захист незалежно від того, відмовилися вони виїхати, чи їм було відмовлено у безпечному виїзді. По-друге, населення, яке складається переважно з цивільних осіб, є цивільним населенням і користується правовим захистом у своїй сукупності. По-третє, можна вважати, що невибіркові напади на цивільних осіб і комбатантів власне включають в себе напади на цивільних осіб. Розглянемо ці моменти по черзі.
Кожен, хто не приєднався до збройних сил сторони міжнародного збройного конфлікту, до збройного угруповання, що належить до такої сторони, або до levée en masse, є цивільною особою в цьому збройному конфлікті (ст. 50(1) ДП I). Цивільні особи захищені як такі, у тому числі нормами щодо морення голодом та необхідних об’єктів, “протягом часу коли і якщо тільки [вони] не беруть безпосередню участь у бойових діях” (ст. 51(3) ДП I). Відповідно до цього стандарту попередня або поточна доступність виходу через гуманітарні коридори (як це було успішно забезпечено в певні моменти під час конфлікту в Україні) не має значення для статусу тих, хто залишився. Незалежно від дебатів щодо статусу добровільних живих щитів (наприклад, HCJ 769/02, п. 36, МКЧХ, с. 56-57), неправдоподібно стверджувати, що така характеристика може поширюватися на тих, хто вирішив не залишати свої домівки (під час облоги чи в інших ситуаціях). Помилка у ствердженні про зобов’язання виїхати лише посилюється, коли нібито гуманітарні коридори вимагають проходу до Росії чи Білорусі, що потенційно може стосуватись злочину проти людяності примусової депортації (ст. 7(1)(d) Статуту МКС).
Очевидно, що факт зоставання [в зоні облоги – прим. перекладача] не впливає на статус тих, хто був змушений залишитися через тактику сторони, яка здійснює облогу. У сценаріях, за яких сили під облогою запобігають виходу цивільних осіб, вони можуть порушувати своє зобов’язання вживати “необхідних запобіжних заходів для захисту цивільного населення [і] окремих цивільних осіб … під [їх] контролем від небезпеки, що виникає внаслідок воєнних операцій” (ст. 58(c) ДП I) і, можливо, їх обов’язок не використовувати присутність цивільних осіб, щоб “зробити певні пункти або райони захищеними від воєнних операцій” (ст. 51(7) ДП I і ст. 8(2)(b)(xxiii) Статуту МКС). Однак ці порушення не змінять статус таких цивільних осіб і не звільняють сторону, що здійснює облогу, від будь-яких зобов’язань перед такими особами (ст. 51(8) ДП I).
Сьогодні є загальновизнаним, що присутність комбатантів або осіб, які беруть безпосередню участь у бойових діях, не впливає ні на цивільний характер населення в цілому, ні на його захист як такого відповідно до МГП (ст. 50(3) ДП I). Міжнародний кримінальний трибунал щодо колишньої Югославії встановив, що оточене населення під час облоги Сараєво зберегло свій цивільний статус попри присутність укритих комбатантів, оскільки воно було “переважно цивільним” (IT-95-5/18-T, п. 4610 п. 15510). Те саме стосується будь-якого переважно цивільного населення в Україні.
Навіть не беручи до уваги статус населення у сукупності, мабуть, найосновнішим керівним принципом сучасного МГП є те, що сторони конфлікту повинні “завжди розрізняти цивільне населення та комбатантів” і “спрямовувати свої операції лише проти військових цілей” (ст. 48 ДП I). Посилання на “операції”, а не на “напади”, вказує на пряме застосування цього принципу до оточення, навіть за відсутності актів насильства. Крім того, і що має нормативно аналогічне значення, уточнення цього правила щодо нападів також передбачає, що такі дії повинні бути спрямовані на окремі та конкретні військові цілі і що вони не можуть бути здійснені невибірково в цивільних районах, навіть якщо всередині них є військові об’єкти (ст. 51(4)(a-b), (5)(a), Протокол I). Попри відсутність кодифікованого воєнного злочину в цьому плані, МКС визначив, що напад, спрямований невибірково як на “цивільних осіб, так і на комбатантів”, може кваліфікуватися як напад на цивільних осіб (ICC-01/04-02/06-2359, п. 921-923; ICC-01/04-02/06-2666-Red, п. 418, 424, 491; ICC-01/04-01/07-3436-tENG, п. 801-802). За цією лінією міркувань також можна припустити, що невибіркове перетворення морення голодом на зброю може кваліфікуватися як умисне морення голодом цивільних осіб відповідно до модифікованої версії або добре обґрунтованого застосування підходу 1.
Розглядаючи ці аспекти разом, навіть якби було доведено, що облога Маріуполя була зумовлена кінцевою метою зморити голодом комбатантів, досягнення цієї кінцевої мети вимагало задіяння проміжної мети, а саме позбавлення населення в цілому їжі, води та інших необхідних речей. Оскільки це населення залишалося цивільним за своїм сукупним характером, кінцева ціль зморення голодом комбатантів неодмінно мала би досягатись шляхом цілеспрямованого позбавлення цивільного населення [необхідних об’єктів – прим. перекладача]. Морення голодом (і капітуляція) комбатантів у такому сценарії досягається через цілеспрямоване морення цивільного населення голодом як метод ведення війни. Якщо підходити до питання з дещо іншого боку, операцію оточення за цією логікою можна також розуміти як невибіркове позбавлення їжі та води усіх в зоні оточення. Це можна належним чином розуміти як позбавлення, спрямоване як на комбатантів, так і на цивільних, і, таким чином, кваліфікувати як цілеспрямоване морення цивільного населення голодом як метод ведення війни.
Воєнні злочини
Крім питання про те, чи російські методи порушили заборону МГП щодо морення цивільного населення голодом як методу ведення війни, друге питання полягає в тому, чи можна кваліфікувати будь-які відповідні діяння як кримінально каране морення голодом. Відповідним відправним пунктом є документ МКС “Елементи злочинів”. На додаток до вимог об’єктивних і суб’єктивних елементів, пов’язаних з міжнародним збройним конфліктом, він передбачає, що злочин наявний щоразу, коли злочинець “позбавляє цивільних осіб об’єктів, необхідних для їхнього виживання” і “має умисел морити цивільних осіб голодом [, використовуючи це] як метод ведення війни” (с. 31). Важливо, що немає необхідності доводити, що таке діяння спричинило будь-яку особливу форму шкоди, страждань чи смерті цивільному населенню. Радше увага зосереджена на позбавленні необхідних об’єктів та умислі морити цивільне населення голодом.
З причин, які вже сформульовані, об’єктивний елемент, найімовірніше, задовольняється в різних контекстах в Україні, оскільки російські війська, видається, брали участь у різноманітних формах позбавлення необхідних об’єктів. Критичне питання полягає в тому, чи особи, які причетні до цих дій, “мали умисел морити голодом цивільних осіб [, застосовуючи це] як метод ведення війни”. Це, звичайно, питання, яке потребує індивідуального аналізу. Все ж важливо чітко визначити необхідний правовий поріг. Тут також виникають питання тлумачення, які стосуються основної заборони МГП.
У найбільш обмежувальній інтерпретації “умисел” (можливо разом із “методом ведення війни”) можна розуміти так, що цей елемент буде задоволений лише тоді, коли винний діятиме з метою перетворення на зброю шкоди чи смерті цивільному населенню, пов’язаної з моренням голодом. Цей підхід застосовував би вузьке розуміння МГП, розглянуте вище, не лише до позбавлення шляхом оточення, але й до нападу на, знищення, усунення або спричинення непридатності необхідних об’єктів у контексті воєнних злочинів. І тут цей підхід теж не є переконливий. Звичайно, посилання на “умисел” у статті 8(2)(b)(xxv) не вимагає звуження сфери воєнного злочину таким чином. Навпаки, уважне прочитання цього поняття передбачає більш повну кримінальну заборону.
По-перше, якщо під “моренням цивільного населення голодом як методом ведення війни” розуміти перехідний акт позбавлення, то навіть розуміння “умислу”, яке обмежується прямим (або цілеспрямованим) умислом, вимагатиме встановлення лише того, що позбавлення було цілеспрямованим, а не того що воно передбачало перетворення страждань цивільного населення на зброю. Більше того, як обговорювалося вище, навіть якби вважалося необхідним показати, що позбавлення було спрямоване на цивільних осіб, це би було можливим щоразу, коли оскаржувані дії були спрямовані або на населення, яке є цивільним в сукупності, або проти цивільних осіб і комбатантів невибірково. Справді, МКС вказав, що напади, спрямовані невибірково на комбатантів і цивільних осіб, можуть задовольнити особливий кримінальний поріг для воєнного злочину “умисного спрямування нападів на цивільне населення або на окремих цивільних осіб” (ICC-01/04-02/06-2359, п. 921-923). Інші трибунали дійшли подібних висновків (Надзвичайні палати в судах Камбоджі, п. 310; Міжнародний кримінальний трибунал щодо колишньої Югославії, п. 260).
По-друге, навіть якби вважати, що “умисне морення цивільного населення голодом як метод ведення війни” передбачає умисне заподіяння певної форми страждань цивільному населенню (тобто вважати морення голодом результатом, а не перехідним актом), звідси не випливає, що цей результат повинен бути метою оскаржуваного діяння для наявності злочину. Навпаки, що стосується наслідків, “умисел” визначений в Статуті МКС і включає не лише цілеспрямований умисел, а й усвідомлення того, що заборонені наслідки настануть за звичайного ходу подій (ст. 30(2)(b), Статут МКС). Вважається, що ця форма непрямого умислу включає винного, який діє з фактичною впевненістю в тому, що наслідок, про який йдеться, настане, незалежно від того, прагне він цього результату чи ні (ICC-01/04-01/06-3121-Red, п. 447- 450). Хоча це визначення технічно застосовне лише до стандартів mens rea за замовчуванням, така непряма форма умислу не є аномалією у кримінальному праві загалом, і МКС визнав, що специфічне для злочину використання слова “умисне” слід читати у світлі цього загального стандарту, тобто якщо немає вагомої причини не робити цього (ICC-01/05-01/13-2275-Red, п. 677). З огляду на те, що стаття 54(3)(b) Першого Протоколу чітко забороняє позбавлення необхідних об’єктів, коли це може “очікувано” призвести до голодної смерті цивільного населення, цей підхід також узгоджується з основним режимом [суб’єктивної сторони – прим. перекладача].
Коротше кажучи, якщо встановлюються об’єктивні ознаки, кримінальна відповідальність має застосовуватись, коли акти позбавлення були цілеспрямованими та застосовувалися невибірково або до населення, яке є цивільним у своїй сукупності. Навіть якби було прийнято вужчий інтерпретаційний підхід, який би вимагав умислу щодо морення цивільного населення голодом як результату (попри те, що він відсутній в об’єктивних елементах), цю вимогу можна було б задовольнити, показавши, що цей результат був або метою, або неминучим наслідком позбавлення необхідних об’єктів .
Висновок
Морення цивільного населення голодом є однією з найбільш руйнівних ознак сучасного збройного конфлікту, що має катувальні наслідки для окремих людей і громад. Воно виникає не через нездоланну нестачу, а через конкретний вибір щодо того, як вести війну. Правова база, необхідна для притягнення винних до відповідальності, зараз доступна в багатьох юрисдикціях, які вивчають ситуацію в Україні. Питання тлумачення, з якими стикаються такі юрисдикції, є реальними, але вони не є нездоланними. Негайною потребою є збирання та зберігання доказів, щоб створити основу для притягнення винних до відповідальності, незалежно від того, які відповіді будуть надані на ці питання.
Фото: російські солдати йдуть вулицею в Маріуполі 12 квітня 2022 року, після того, як російські війська активізували кампанію із захоплення стратегічного портового міста. (Alexander NEMENOV/AFP через Getty Images)
* * *
Про автора:
Том Данненбаум – доцент міжнародного права Школи права та дипломатії імені Флетчера, колишній викладач прав людини та директор магістерської програми з прав людини в Університетському коледжі Лондона, автор книги “Чому агресія є злочином, і чому це має значення” (“Why Aggression is a Crime and Why It Matters”). Слідкуйте за ним у Twitter (@tomdannenbaum).