This article is also available in English here.
Олександр Комаров і Уна Хетеуей
В той час як Росія продовжує вести жахливу агресивну війну в Україні, питання про те, як переслідувати в судовому порядку продовжуване порушення найфундаментальнішої кримінальної заборони міжнародного правового порядку, хвилює розуми багатьох дипломатів та інших людей. Протягом останніх тижнів питання про те, як створити кримінальний трибунал для злочину агресії, отримало широке обговорення. У попередній статті для Just Security ми висвітлювали виклики, пов’язані з вимогами Конституції України та рішенням Конституційного Суду України (КСУ) від 2001 року щодо створення механізму відповідальності – і, отже, деякі з основних пропозицій щодо створення нового суду. Але яким шляхом слід піти Україні та міжнародній спільноті, щоб досягти відповідальності?
Найперспективнішим шляхом, як за українським, так і за міжнародним правом, є створення міжнародного суду за допомогою міжнародного договору між урядом України та ООН (ООН) за рекомендацією Генеральної Асамблеї (ГА ООН) з метою розгляду злочину агресії. Насправді, навіть якщо певні політичні причини можуть говорити на користь іншої моделі, модель, яку ми пропонуємо, має значні переваги, зокрема те, що вона уникає українських конституційних викликів та міжнародно-правових обмежень.
Цей підхід буде подібним до того, що було використано при створенні Надзвичайних палат у судах Камбоджі та, у важливих аспектах, Спеціального суду для Сьєрра-Леоне. Крім того, ми рекомендуємо Президенту України, депутатам Верховної Ради України чи Кабінету Міністрів України звернутися до КСУ висновки про відповідність Конституції України цього договір до того, як він буде внесений до Верховної Ради України для надання згоди на його обов’язковість. Є кілька причин віддати перевагу такому підходу.
По-перше, на відміну від національного суду, імунітет глави держави та інші статусні імунітети не будуть застосовуватися до обвинувачення в міжнародному суді. Крім того, хоча й існує певна невизначеність щодо застосування так званих «функціональних імунітетів» до посадових осіб при переслідуванні агресії у національних судах, такі імунітети, очевидно, не будуть застосовуватися в міжнародному суді. Том Данненбаум, у своєму дописі для Just Security, пояснює, що «переслідування обвинувачених поза національними судами може включати як функціональні імунітети, які застосовуються до всіх державних службовців за дії, вчинені в їх офіційній якості, так і статусні імунітети, застосовні до діючих глав держав, глав урядів та міністрів закордонних справ». Однак він робить висновок, що функціональний імунітет «був би недоречним у контексті міжнародного злочину, який за визначенням є актом держави» (злочин агресії); і навіть якщо функціональний імунітет якимось чином застосовується, є підстави вважати, що він обмежиться переслідуванням у національних, а не міжнародних судах. Крім того, він показує, що існує суттєва підтримка висновку про те, що статусні імунітети не застосовуються до переслідування міжнародних злочинів міжнародними судами. Він робить висновок, що «якщо правильно сказати, що статусні імунітети не застосовуються в міжнародних судах оскільки вони є міжнародними, то суд, створений Генеральною Асамблеєю, матиме найбільші претензії на цей статус». Загалом, Володимир Путін та інші члени вищого керівництва Росії навряд чи зможуть покладатися на такий імунітет, якщо їх переслідуватимуть у міжнародному суді за злочин агресії.
По-друге, міжнародний суд є кращим за гібридний суд як з міжнародних, так і з внутрішніх причин. По-перше, будь-який гібридний суд також зіткнеться з певною невизначеністю щодо того, чи застосовуватимуться статусні (і, можливо, функціональні) імунітети. Є підстави вважати, що вони не застосовуватимуться, оскільки гібридний суд можна правдоподібно охарактеризувати як міжнародний. Спеціальний суд для Сьєрра-Леоне посилався на свій міжнародний характер, постановляючи, що Чарльз Тейлор не користувався імунітетом, навіть не зважаючи на те, що він перебував главою держави Ліберія на момент порушення кримінального провадження. Тим не менш, ситуація з імунітетами у гібридному суд є менш однозначною, ніж щодо міжнародного суду. По-друге, залежно від того, як він запроектований, гібридний суд може порушити статтю 125 Конституції України, яка забороняє створення будь-яких «надзвичайних або особливих судів», тему, яку ми детально обговорювали в нашій попередній статті про справедливу безпеку.
По-третє, створення суду на основі договору між Україною та ООН за рекомендацією ГА ООН гарантуватиме, що новий суд буде існувати на міцній міжнародно-правовій основі та захистить легітимність суду. Дехто висловив занепокоєння, що створення незалежного суду ad hoc може перевищити повноваження Генеральної Асамблеї. Але це не викликає занепокоєння, доки існує домовленість з державою, на території якої скоєні злочини, — в цьому випадку з Україною. Як зазначалося вище, існує два прецеденти такого підходу. Надзвичайні палати в судах Камбоджі були створені за згодою між Організацією Об’єднаних Націй і Камбоджею за рекомендацією Генеральної Асамблеї (палати були національними, а не міжнародними, але така ж процедура могла бути використана і для створення міжнародного суду). Спеціальний суд для Сьєрра-Леоне був створений за угодою між Організацією Об’єднаних Націй і Сьєрра-Леоне за рекомендацією Ради Безпеки (яка не діяла відповідно до своїх повноважень, визначених у розділі VII).
Укладення угоди між ООН та Україною про створення суду має переваги перед створенням спеціального трибуналу за домовленістю між групою держав, які висловили таке бажання. Трибунал, створений кількома державами, не матиме би легітимності трибуналу, створеного організацією, яка представляє міжнародне співтовариство. Дехто вказує на Міжнародний Військовий Трибунал у Нюрнберзі (МВТ) як на прецедент, але важливо зазначити, що МВТ був створений до створення Організації Об’єднаних Націй. Насправді, група держав, яка заснувала МВТ, незабаром після цього заснувала Організацію Об’єднаних Націй. Сьогодні спеціальний трибунал, утворений групою держав поза межами Організації Об’єднаних Націй, з меншою ймовірністю буде вважатися легітимним. Такому спеціальному трибуналу, ймовірно, також висунуть звинувачення у вибірковому правосудді. Більше того, деякі держави можуть побоюватися створення прецеденту, який могли б наслідувати інші держави з менш виправданими цілями. Зрештою, якщо Україна та невелика кількість держав-однодумців можуть створити міжнародний суд, чому Росія та Білорусь не можуть зробити те саме?
Запропонований нами підхід також має переваги перед судом, укладеним за угодою між Україною та Радою Європи (РЄ). Кевін Джон Хеллер пропонує створити гібридний трибунал під егідою Ради Європи – «Надзвичайну українську палату з питань агресії» (НУППА). Пропозиція Хеллера скористалася б перевагою схвалення КСУ існуючої інституції Ради Європи – Європейського суду з прав людини. Але, як ми пояснювали раніше, запропонований ним новий вид суду, ймовірно, буде суперечити статті 125 Конституції України. Важливо відзначити, що Хеллер заперечує таке тлумачення українського конституційного права, стверджуючи, що новий суд вписується в частину 4 статті 125 Конституції України, яка прямо передбачає функціонування «вищих спеціалізованих судів». Він зазначає, що Вищий антикорупційний суд (ВАКС) підпадає під цей виняток (і, дійсно, Закон України «Про Вищий антикорупційний суд» конкретно визначає ВАКС як «вищий спеціалізований суд»). Новий суд для розгляду злочину агресії, за прикладом ВАКС, як він вважає, так само уникне конституційних труднощів. Наразі відповідність ВАКС Конституції оскаржується в КСУ, але, якщо припустити, що ВАКС буде визнаний конституційним, важливо відзначити ключові відмінності між запропонованими Хеллером НУППА та ВАКС. ВАКС не є гібридним судом, а є повністю національним. Незважаючи на те, що в його створенні та роботі було значне міжнародне залучення, ці зусилля були на підтримку внутрішнього процесу України. Не існує офіційного міжнародного керівництва судом, прямого міжнародного фінансування чи будь-яких суддів, які не є громадянами України, у складі суду (і, справді, Конституція України прямо передбачає, що суддями в національних судах можуть бути призначені лише громадяни України, і вона вимагає, щоб національні суди фінансувалися з Державного бюджету України). Крім того, ВАКС є постійно діючим судом, створеним для вирішення конкретної категорії справ (корупція за участю вищих посадових осіб). НУППА, імовірно, буде тимчасовим судом для розгляду злочинів агресії, скоєних у нинішній війні, і, таким чином, швидше за все, буде порушено статтю 125 Конституції України. Нарешті, навіть якщо слідуючи прикладу ВАКС шляхом створення нового національного суду за міжнародної підтримки буде вирішено конституційні проблеми, це створить нову проблему: обвинувачення в новому національному суді стикатимуться як із статусними, так і з функціональними імунітетами, які, з високою часткою імовірності, відсутні в міжнародному суді.
Модифікованою версією може бути створення суду як міжнародного через договір між Україною та РЄ, а не через договір між Україною та ООН. Але і підхід Хеллера, і цей модифікований підхід зіткнулися б зі складною практичною проблемою: обидва ці рішення вимагали б одностайності членів РЄ, включаючи Угорщину та Сербію.
По-четверте, створення суду шляхом укладення договору між Україною та Організацією Об’єднаних Націй гарантує відповідність суду українському законодавству та забезпечує шлях до його захисту від майбутнього конституційного оскарження. Законом України «Про міжнародні договори України» передбачено, що договір між Україною та ООН може підлягати ратифікації Верховною Радою України. Згідно з Конституцією України, чинні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, «є частиною національного законодавства України» (ст. 9). Крім того, Конституція передбачає можливість попередньої (ex–ante) перевірки Конституційним Судом України (КСУ) міжнародних договорів, які подаються на ратифікацію, «за зверненням Президента України, або щонайменше сорока п’яти народних депутатів України, або Кабінету Міністрів України» (ст. 151). Попередній висновок КСУ про те, що договір відповідає Конституції, разом із наданням згоди на обов’язковість цього договору Верховною Радою дозволить завчасно вирішити будь-які внутрішні правові проблеми, які можуть виникнути в іншому випадку.
Щоб уникнути будь-яких конституційних проблем, які можуть виникнути під час попередньої перевірки, в угоді між Україною та ООН має бути зазначено, що новий суд буде міжнародним, а не внутрішнім чи змішаним (гібридним) (уникаючи конфлікту зі ст. 125). Слід також уточнити, що суд є допоміжним, а не доповнюючим, до національних судів (уникаючи конфлікту зі статтею 124) – питання, які ми обговорювали раніше на Just Security.
По-п’яте, хоча деякі судові переслідування за злочин агресії можуть бути проведені у національних судах за статтею 437 Кримінального кодексу України, важливо не покладатися виключно на українські суди. По-перше, як зазначалося вище, національні суди можуть зіткнутися зі значними юридичними труднощами через статусні і функціональні імунітети для вищих російських чиновників. По-друге, судове переслідування проти колишнього президента Віктора Януковича було піддано критиці за те, що воно відбувалось за відсутності підсудного, і заочні судові процеси, як правило, викликають занепокоєння щодо прав людини. Будь-які подібні судові процеси, ймовірно, зустрінуть подібну міжнародну критику та відштовхнуть підтримку ООН та іноземних держав.
Виступаючи разом із Президентом України Володимиром Зеленським у Києві 9 квітня, Президент Європейської Комісії Урсула фон дер Ляєн заявила: «Чи буде право сили верховним чи буде це верховенство права. . . ось що поставлено на карту в цій війні». Створення міжнародного суду на основі угоди між ООН та Україною було б важливим кроком до забезпечення юридичної відповідальності за злочин агресії та верховенства права.