(This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Мар’яна Антонович.)
Відповідно до міжнародного права, вторгнення Росії в Україну, без будь-якого сумніву, є актом «агресії», який явно порушує Статут Організації Об’єднаних Націй. Як такий, він тягне за собою індивідуальну кримінальну відповідальність тих, хто був «в змозі ефективно здійснювати контроль над політичними чи військовими діями держави[-агресора] або керувати ними» (ст. 8bis Римського статуту Міжнародного кримінального суду (МКС)). Завдяки всеохоплюючому контролю над державним апаратом президент Володимир Путін є очевидним кандидатом, який підпадає під вимогу щодо керівництва («контролю або керівництва»), яка, як я раніше стверджував, є частиною міжнародного звичаєвого права. Виникає питання, хто ще, крім вищого керівництва держави, може бути відповідальним за агресивну війну в Україні.
Чи може кримінальна відповідальність поширюватися, наприклад, на керівників групи Вагнера та інших «приватних» суб’єктів, причетних до агресії Росії проти України?
Під час розробки визначення злочину агресії у Римському статуті Кевін Джон Хеллер наполегливо стверджував, що нинішня вимога щодо керівництва є занадто вузькою, щоб охопити будь-кого, окрім безпосереднього політичного та військового керівництва держави. З цієї точки зору, нове визначення відходить від Нюрнберзької спадщини, оскільки воно фактично виключає приватних осіб (наприклад, суб’єктів економіки), які вважалися відповідальними під час судових процесів після Другої світової війни. У своїй нещодавній публікації Керрі Макдугалл підтверджує свою тверду позицію щодо цього вузького тлумачення. На відміну від Хеллера, їй симпатизує такий результат. Для неї злочином агресії є «покарання осіб, винних у прийнятті рішення про агресивне застосування міждержавної збройної сили» та стримування таких дій (ст. 232).
На цьому тлі в цій статті буде стверджуватися, що приватні особи можуть здійснювати контроль за державною політикою, а отже, можуть бути притягнені до відповідальності за співучасть у вчиненні злочину агресії.
Який нормативний зміст вимоги щодо керівництва?
На сьогодні загальновизнано, що найжорстокіша злочини – це явища, які, як правило, мають організаційну структуру. За фактичним вчиненням, як правило, стоїть держава або квазі-державна організація, яка створює нормативний клімат, що дозволяє скоювати звірства. Таким чином, безпосередні злочини здійснюють рядові солдати, виконуючи накази начальства, які є наслідком структурної політики, виробленої керівництвом організації. Ця констеляція надзвичайно ускладнює життя прокурора, приписуючи відповідальність тим, хто знаходиться на вершині злочинних організацій, зазвичай «далеко за лаштунками» «без крові на руках».
Безпосереднє вчинення злочину агресії також здійснюється простими солдатами, на яких не поширюється кримінальна відповідальність, оскільки вони не підпадають під критерій щодо керівництва. Ця особливість злочину агресії зміщує увагу безпосередньо на керівників, відповідальних за формування та виконання агресивної державної політики. У зв’язку з цим, оскільки кримінальна відповідальність щодо послідовників категорично виключається, може бути легше зв’язати керівників із безпосереднім злочинним діянням. Ця важлива особливість переслідування агресії була чітко визнана в нещодавній заяві групи видатних юристів і громадських діячів: «МКС зможе притягувати осіб до відповідальності за злочини, якими він займається, якщо є конкретні докази, які пов’язують таких осіб з певними актами та політиками. Однак у певних випадках може бути легше встановити відповідальність за ведення агресивної війни, яка є явним грубим порушенням Статуту Організації Об’єднаних Націй».
Ще 75 років назад притягнення до відповідальності керівників за формулювання та виконання державної політики було основною ідеєю, яка лежить в основі криміналізації агресії. Ще з часів перших судових процесів після Другої світової війни було зрозуміло, що будь-яка особа, поза політичним рівнем, не підлягає кримінальній відповідальності за агресію. Відповідно до тогочасних стандартів керівництва, лише особа, яка мала можливість «формувати чи впливати на політику, яка спричинила» початок агресивної війни, могла нести кримінальну відповідальність за такий результат (High Command, ст. 487). Під час розробки проекту для МКС перед конференцією з перегляду в Кампалі 2010 року нове положення про «контроль або керівництво» замінило положення про «формування або вплив» Нюрнберга. У Римському статуті його можна знайти в статтях 8bis (яка визначає злочин агресії) і 25(3bis). Стаття 25 («Індивідуальна кримінальна відповідальність») визначає види кримінальної відповідальності в пункті 3. Новоприйнятий пункт 3bis говорить, що «щодо злочину агресії положення цієї статті застосовуються лише до осіб, які в змозі ефективно здійснювати контроль або керувати політичними чи військовими діями держави». Отже, для притягнення до відповідальності винних і співучасників злочину агресії, суд спершу повинен переконатися, що, в якості передумови кримінальної відповідальності, підсудні підпадають під критерій «контролю або керівництва».
Але що саме означає «керівництво» в цьому контексті?
І «керівники», і «послідовники» є абстрактними поняттями, які не дають багато орієнтирів для теорії кримінального права. Під час Нюрнберзького процесу лінія, що відокремлює «винних від невинних… була встановлена нижче планувальників і керівників, таких як Герінг, Гесс, фон Ріббентроп, Розенберг, Кейтель, Фрік, Функ, Деніц, Редер, Йодль, Зейсс-Інкварт, і фон Нейрат, яких визнали винними у веденні агресивної війни, і вище тих, чия участь була меншою і чия діяльність не мала форми ні планування, ні керівництва нацією в її агресивних амбіціях» (IG Farben, п. 1126). Відповідальність приватних осіб за межами формальних державних структур (наприклад, промисловців) була чітко визнана: «Ми не вважаємо, що промисловці як такі ні за яких обставин не можуть бути визнані винними за такими звинуваченнями» (див. тут).
Першим міжнародним документом, в якому вимога щодо керівництва була чітко згадана, був проект Кодексу Комісії міжнародного права (ILC) про злочини проти миру і безпеки людства 1996 року (стаття 16). Посилаючись на Нюрнберзький прецедент, ILC підтвердила, що керівники як урядового, так і приватного секторів можуть бути відповідальними за агресію, якщо вони відіграли вирішальну роль у її вчиненні (ст. 43):
Винуватців акту агресії можна знайти лише серед категорій осіб, які мають необхідні повноваження або владу, щоб мати можливість відігравати вирішальну роль у вчиненні агресії. Це особи, яких стаття 16 визначає як «керівників» або «організаторів», що було взято зі Статуту Нюрнберзького трибуналу. Ці терміни слід розуміти в широкому сенсі, тобто як такі, що стосуються, окрім членів уряду, осіб, які займають високі посади в армії, дипломатичному корпусі, політичних партіях і промисловості, як визнано Нюрнберзьким трибуналом, який заявив, що: «Гітлер не міг вести агресивну війну сам. Він мав залучитись підтримкою державних діячів, воєначальників, дипломатів і бізнесменів».
Наступного року, під час переговорів, що передували прийняттю Римського статуту, було введено нове положення про керівництво, а саме «контролювати чи керувати» (див. пропозицію німецької делегації у лютому 1997 року, передруковану тут). Однак точний нормативний зміст так і не був встановлений. Важливо те, що розробники чітко розуміли, що формулювання «контролювати чи керувати» є достатньо широким, щоб включати осіб, які не належать до офіційного керівництва держави. У 2009 році у звіті Спеціальної робочої групи зі злочину агресії Асамблеї держав-учасниць було зазначено:
[Б]ула загальна згода щодо включення до проекту статті 25 пункту 3bis, який би гарантував, що вимога щодо керівництва буде застосовуватися не лише до безпосереднього злочинця, а й до всіх форм участі. Зазначалося, що це положення має вирішальне значення для структури визначення агресії в її нинішньому вигляді. Було також висловлено думку, що формулювання цього положення є достатньо широким, щоб включати осіб, які фактично контролюють політичні чи військові дії держави, але формально не є частиною відповідного уряду, наприклад промисловців. (ст. 655-56, виділено автором).
Керувати кимось чи чимось означає наказувати цій людині чи речі або командувати ними з дуже високим ступенем контролю над поведінкою. Отже, термін «керувати» означає контроль, близький до абсолютного домінування і потребує додаткової активної участі у здійсненні державної політики. «Контроль», з іншого боку, є досить широким поняттям. ILC постановила, що в контексті вчинення протиправної поведінки в міжнародному праві «контроль» означає «панування над вчиненням… а не просто здійснення нагляду, а тим більше просто впливу чи занепокоєння» (ст. 69). Саме так це слід розуміти при визначенні злочину агресії: більше, ніж просто вплив, менше, ніж абсолютне домінування (останнє більше притаманне поняттю «керувати»).
У своїй співпадаючій думці в IG Farben суддя Герберт постановив, що підсудні (суб’єкти економіки) «здійснювали діяльність, незамінну для створення та оснащення нацистської військової машини» (ст. 1297). Це лінія, яка проводить зовнішні межі кримінальної відповідальності за агресію, що відокремлює «винних від невинних»: незамінний, «якби не» внесок у формування чи реалізацію державної політики щодо застосування збройної сили, але не абсолютне панування над поведінкою держави, яке бере на себе лише вищий ешелон державного керівництва. Макдугалл має рацію, говорячи, що керівництво означає «вирішальне слово щодо… [дій] політичних чи військових установ держави» (ст. 203). Ця влада, однак, обмежується верхівкою формальної державної військової чи політичної структури, а охоплює тих, хто відіграв вирішальну роль у здійсненні агресії, тобто чий внесок був незамінним для формування агресивної державної політики.
Пособництво і підбурювання
Співучасть — це нормативне твердження про те, що хтось сприяв злочину кримінально значимим способом. По суті, є два прояви співучасті: вплив на винного для вчинення злочину та сприяння винному у вчиненні злочину (ст. 342). Останнє, яке іноді називають «пособництвом і підбурюванням», це те, в чому зазвичай звинувачують приватних осіб, коли йдеться про їхню кримінальну відповідальність за агресію. Так, суддя Герберт пояснив, як менеджери IG Farben сприяли агресивній війні (ст. 1297):
Фарбен і ці підсудні (члени Ради Директорів), діючи через корпоративні інструменти, надали Гітлеру значну фінансову підтримку, яка допомогла йому в захопленні влади та сприяла утриманню його при владі; вони працювали в тісній співпраці з Вермахтом в організації та підготовці мобілізаційних планів на випадок війни; вони брали участь в економічній мобілізації Німеччини на війну, включаючи виконання головної ролі в чотирирічному плані; вони здійснювали діяльність, необхідну для створення та оснащення нацистської військової машини; вони брали участь у накопиченні критичних військових матеріалів; вони займалися важливою пропагандистською, розвідувальною та шпигунською діяльністю; вони використовували свої ділові зв’язки та картелі для зміцнення Німеччини та для послаблення військового потенціалу інших країн; вони маскували та використовували активи за кордоном у військових цілях; вони планували захопити хімічну промисловість Європи та брали участь у пограбуванні окупованих країн; і вони брали участь у широкомасштабному використанні рабської праці для зміцнення німецької військової машини.
І Макдугалл, і Хеллер вважають, що нове положення про «контроль чи керівництво» є більш жорсткою вимогою, ніж «формування чи вплив» Нюрнберга, оскільки воно фактично виключає застосування кримінальної відповідальності до приватних осіб. За словами Макдугалл, розробники Римського статуту свідомо вирішили обмежити індивідуальну відповідальність за агресію тими, хто займає верхівку політичного чи військового керівництва (ст. 257). Інтерпретуючи IG Farben, Хеллер стверджує, що внесок підсудних Farben був «якби не», тобто незамінний для реалізації агресивної політики (ст. 491). Однак, оскільки нормативна оцінка ролі підсудних Farben зводилась до пособництва, Хеллер стверджує, що вони ніколи не могли б задовольнити критерій «контролю чи керівництва», оскільки, як він каже, критерій «незамінності» є частиною «формування або впливу». Схоже, що така думка переважає серед науковців. У нещодавній публікації Лінді Брік і Йоран Слюйтер легковажно відкинули можливість притягнення до відповідальності за пособництво та підбурювання за агресію через обмеження, пов’язані з критерієм «контролю чи керівництва».
Це твердження не можливо зробити на основі простого читання статті 25 Римського статуту (див. п. 3bis). Необхідно правильно розуміти історію переговорів. У зв’язку з цим Спеціальна робоча група зі злочину агресії чітко дала зрозуміти під час переговорів, що існують два типи керівників, які можуть задовольнити критерій «контролю чи керівництва»: головний виконавець, який вчиняє злочин («основний злочинець-керівник» ), та співучасник, який бере участь у злочині кримінально значимим способом.
Науковці, які пропонують різні інтерпретації, схоже, вважають, що «контроль» (з нижчим порогом у вимозі щодо керівництва) є несумісним із нормативним значенням пособництва та підбурювання. Справді, згідно з теорією «контролю над злочином» МКС, тільки злочинець має контроль над вчиненням злочину, оскільки «вони вирішують, чи буде вчинено злочин і яким чином» (Lubanga, п. 330). Співучасник, який позичає пістолет, не контролює стрільбу. Основна відмінність теорії МКС від «контролю» у визначенні злочину агресії полягає в тому, що останній стосується державної політики щодо вчинення акту агресії, а не фактичного акту вчинення (зрештою, це злочин державної політики). Таким чином, керівнику не потрібно контролювати фактичний акт застосування збройної сили; скоріше, як пояснювалося вище, вони відіграють вирішальну роль у здійсненні агресії шляхом здійснення неодмінного внеску у формування та проведення агресивної державної політики.
Щоб додатково проілюструвати цю різницю, розглянемо приклад. Коли держава використовує збройну силу, є багато людей, чиї внески є незамінними для цього. Наприклад, можна сказати, що підлеглий низького рівня, який просто передає льотчику-винищувачу наказ випустити бомби, контролює акт бомбардування. Однак, хоча він контролює акт вчинення злочину в цій справі, його внесок у політику держави щодо застосування збройної сили не є обов’язковим. Таким чином, якби не його внесок, конкретного застосування збройної сили не було б. Однак якби він цього не зробив, це б не мало вирішального впливу на державну політику щодо застосування збройної сили, і держава, як правило, знайшла б інший спосіб здійснити дію, щоб спричинити фактично подібні наслідки. Відповідно, незважаючи на те, що його внесок був суттєвим для реалізації конкретного акту застосування збройної сили, його роль не була вирішальною у формуванні чи реалізації державної політики щодо вчинення агресії.
Підводячи підсумок, якщо ми визнаємо, що поняття керівництва у злочині агресії зводиться до відігравання особою вирішальної ролі у вчиненні агресії, немає концептуальних обмежень для притягнення до відповідальності приватних осіб за співучасть в агресії.
Висновки
Агресія є продуктом спільних зусиль різних національних і транснаціональних структур влади. Перед міждержавним насильством складають плани, проводять публічні дебати, урядові та неурядові експерти дають поради. ЗМІ ведуть пропаганду, бізнес-підприємства шукають прибуток, парламент може проголосувати, і, врешті-решт, найвище державне військово-політичне керівництво дає остаточну команду. У такій констеляції багато осіб сприяють створенню загального діяння, що становить злочин агресії. Ця стаття демонструє, що приватні особи можуть задовільнити критерій «контролю або керівництва», а, отже, нести кримінальну відповідальність за пособництво та підбурювання до агресії, якщо їхній внесок у формування агресивної державної політики був дійсно незамінним. Варто підкреслити, що неодмінний внесок не тягне автоматично кримінальної відповідальності. Обвинуваченню також потрібно буде довести необхідні злочинне діяння («actus reus») і злочинний намір («mens rea»), що звузить обсяг кримінальної відповідальності лише до декількох найбільш відповідальних осіб за агресивну війну. Таким чином, нюрнберзька спадщина буде збережена, а фокус міжнародного кримінального права буде спрямовано на найбільш винних.
Фото: Російський бізнесмен Євген Пригожин, пов’язаний з групою Вагнера та Агентством інтернет-досліджень, бере участь у зустрічі з інвесторами на 2-му Східному економічному форумі 2 вересня 2016 року у Владивостоці, Росія (Михайло Свєтлов/Getty Images)
* * *
Про автора:
Нікола Гайдін є викладачем права в Стокгольмському університеті. З вересня 2022 року він буде викладачем Оксфордської юридичної школи. Він має ступінь доктора філософії в Стокгольмському університеті, ступінь магістра права в університеті Лунда, а також ступінь магістра та бакалавра Белградського університету.