(This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Анастасії Криштанович та Ользі Котлярській).
Сполучені Штати мають зробити історичний вибір та вирішити як вони будуть підтримувати Офіс прокурора Міжнародного кримінального суду (МКС) у його розслідуванні воєнних злочинів, скоєних в Україні. Найкращим варіантом для Сполучених Штатів, України та міжнародної спільноти буде повна підтримка прокурора адміністрацією Байдена. Нижче наведені причини для такої підтримки та в чому вона має полягати.
Виконання норм міжнародного гуманітарного права є правилом, а не винятком
Війна Путіна в Україні є найбільшим викликом для застосування міжнародного гуманітарного права з часів Нюрнберга. Необхідно знайти спосіб притягнути президента Владіміра Путіна та його спільників до особистої відповідальності за те, що вони зробили і продовжують робити в Україні. Успіх цієї ідеї залежить від досягнення двох основних рубежів – винесення беззаперечних обґрунтованих обвинувальних актів та підвищення перспективності ефективного судового переслідування.
З огляду на мій досвід [автора – прим. перекладачів] та на заяви західних лідерів, зокрема президента Байдена і державного секретаря Блінкена, зроблені після початку загарбницької війни Путіна в Україні, я вірю в бажання світової спільноти притягнути порушників міжнародного гуманітарного права на території України до кримінальної відповідальності відповідно до міжнародних стандартів. Я також вважаю, що виконання міжнародних норм таким чином стає правилом, а не винятком. Мою думку підтверджують як зауваження президента Байдена і секретаря Блінкена, так і активна увага ЗМІ до питання, чи слід Путіна називати воєнним злочинцем і притягувати його до відповідальності за скоєне в Україні.
Вражаючий перелік колишніх глав держав, провідних юристів та інших, хто виступає за створення трибуналу для судового переслідування Путіна і його спільників за злочин агресії, а також всесвітня громадська петиція (зараз понад мільйон підписів), що підтримує цю ідею, теж вказують на бажання притягнути винних до відповідальності та встановити лідерство моралі. По суті, ці зусилля стосуються початку війни як такої, а не воєнних злочинів під час бойових дій, хоча вони зводяться до тієї ж ідеї застосування та виконання норм міжнародного права. Ще одним вагомим свідченням цьому слугує те, що 41 держава звернулася до МКС з проханням взяти під контроль ситуацію в Україні.
МКС – це належний шлях
МКС – це належний шлях, попри недостатнє фінансування і нестачу персоналу в Суді, та відсутність визнання та підтримки з боку Сполучених Штатів, які не ратифікували Римський статут і не є державою-учасницею. Це єдиний наявний трибунал, від якого можна очікувати розгляд порушень міжнародного гуманітарного права в таких масштабах, у яких вони скоюються в Україні. Попри слабкість Міжнародного кримінального суду за задумом і обставинами, саме йому варто довірити взяти ініціативу «у свої руки». Не варто заохочувати будь-які кроки, що можуть вичерпати або конкурувати за ті дорогоцінні незначні ресурси, які будуть надані Головному прокурору МКС для проведення ґрунтовного розслідування в Україні.
У мене [автора – прим. перекладачів] вже немає колишніх повноважень на прийняття рішень у сфері обвинувачення чи компетенції розслідувати справи або переслідувати осіб за порушення міжнародного гуманітарного права. Попри це, я знаю з досвіду, наскільки значну відповідальність ці повноваження накладають і якими будуть деякі із викликів для Офісу Генерального прокурора в Україні.
Я [автор – прим. перекладачів] з великою повагою ставлюся до МКС і до Головного прокурора – Каріма Хана, його заступників і співробітників, багатьох із яких я знаю особисто.
Україна, як ніхто раніше, перевіряє МКС на міцність
Керівництво розслідуванням такого розміру та масштабу, що його має провести в Україні прокурор МКС, стане важким випробуванням. Якщо це випробування буде пройдено, то МКС може стати тією інституцію, на яку сподівалися під час його створення, окрім того світовий престиж та підтримка Суду підвищаться. В іншому разі МКС, ймовірно, визнають нерелевантним судовим органом, можливо, корисним для Африки, але безсилим у справах, пов’язаних із систематичними воєнними злочинами, скоєними більш могутньою державою. Глобальний порядок, заснований на повазі до міжнародного гуманітарного права, не може бути побудований на такому фундаменті.
Я повністю розумію та погоджуюся з тим, що пан Хан має бути обережним у своїх заявах щодо порушень Римського статуту. Він повинен залишатися незалежним від політичного впливу. Він повинен відкласти в сторону особисті почуття та емоції. Щоб правильно виконувати свою роботу, прокурор МКС повинен бути об’єктивним і виглядати таким у чужих очах. Він етично, юридично та практично зобов’язаний, за винятком надзвичайних обставин, не обговорювати публічно розслідування чи цілі розслідування, а також не розкривати те, як здійснюється збір доказів чи те, які докази він або інші зібрали. Прокурор МКС не може відкрито заявляти про будь-які висновки, що можуть бути зроблені на основі інформації чи доказів, які можуть бути неповними чи не повністю достовірними.
Перебуваючи на посаді, прокурор зобов’язаний бути чесним, об’єктивним, ретельним, незалежним, етичним та компетентним, робити висновки та висувати обвинувачення лише після отримання надійних доказів, доступних для використання під час судового розгляду, якщо він вирішить висунути комусь обвинувачення у скоєнні злочину. Він може висунути обвинувачення або відмовитися від переслідування лише на основі найбільш повного знання та розуміння фактів і права, застосовних для виконання цього завдання. Я [автор – прим. перекладачів] впевнений, що позиція прокурора стосовно кожного з будь-якої сторін конфлікту, на кого поширюється його юрисдикція, зокрема Путіна, буде незалежною та якнайкраще поінформованою.
Я [не сумніваюся, що він блискуче виконає ці обов’язки.
Я ж не настільки обмежений у тому, що можу говорити. Мої коментарі та спостереження щодо викликів і проблем, пов’язаних із розслідуванням порушень міжнародного гуманітарного права, які, безперечно, вже були скоєні в Україні, ґрунтуються в основному на моєму глибокому досвіді, здобутому на Балканах та на тому, що я отримав із висвітлення війни у ЗМІ. Вони [коментарі – прим. перекладачів] не мають на меті інформувати, радити, критикувати чи, тим більше, будь-яким чином заважати роботі прокурора МКС. Дійсно, мої коментарі, на щастя, не обтяжені будь-якими знаннями з перших рук про ситуацію в Україні. На відміну від Головного прокурора та його співробітників, які нещодавно там побували, у мене є лише бачення зі сторони того завдання, яке стоїть перед ними. Я нічого не знаю про стан роботи, яку він та його слідчі та прокурори виконали, виконують чи планують зробити в майбутньому.
«Хащі»
Проте, оскільки я перебував у подібній, хоча й не настільки складній ситуації, я знаю, що Головний прокурор зараз прокладає собі шлях через непрості хащі в Україні, у Гаазі та на міжнародному рівні. Він намагається реалістично впоратися із нетерплячими очікуваннями всіх, хто формує громадську думку та впливає на підтримку МКС: очікуваннями постраждалих від війни Путіна; очікуваннями держав-учасниць МКС, які його фінансують; очікуваннями держав, які не є сторонами Римського статуту і які переймаються тим, як він буде використовувати свої повноваження в ситуації в Україні та в майбутньому; а також із вимогами прихильників та критиків МКС, які хоча й мають добрі наміри, але іноді погано поінформовані та не сприймають події реалістично. Він повинен водночас кваліфіковано вирішувати реальну проблему розслідування злочинів, які за своєю природою та способом, у який їх слід розслідувати та доводити, є унікальними. Він повинен робити все це, паралельно опрацьовуючи наявну кількість справ, які вже обтяжують недостатнє фінансування та перевантажений персонал. Іноді йому також доведеться мати справу з необдуманим втручанням тих, хто чекає на швидкі результати, як і мені у свій час, на позиції виконавчого прокурора.
Впоратися з очікуваннями
Як у ситуації з будь-яким злочином, Головний прокурор несе тягар доведення винуватості поза розумним сумнівом будь-кого, кого він обвинувачує у воєнних злочинах та злочинах проти людяності, покладаючись на надійні та належні докази. Він керується презумпцією невинуватості – основним принципом, який потрібно поважати незалежно від особи потенційного обвинуваченого, навіть якщо це Путін. Презумпція невинуватості – це те, що декому особливо складно прийняти, коли «доказ» «воєнних злочинів» здається таким самоочевидним в Україні. У таких справах, як в Україні, громадськість (навіть добре обізнана громадськість), ЗМІ та інші, що формують громадську думку, часто не усвідомлюють чи просто не надають належний контекст обсягу того, що має робити Головний прокурор, межі, у яких він повинен функціонувати, а також обережність, яку він повинен проявляти, щоб успішно переслідувати порушення міжнародного гуманітарного права перед МКС. Результатом цього часто стають нереалістичні очікування.
Завдання, яке стоїть перед Головним прокурором
В Україні перед Головним прокурором стоїть надважливе завдання. Він повинен виявляти і взаємодіяти з тими, хто вже опрацьовує окремі місця злочинів, що буває надзвичайно складно, і нові злочини, які вчиняються кожного дня війни. Він повинен з’ясувати, хто здійснює цю роботу, де і як вони виконують ці завдання, перш ніж прийняти їхню інформацію. Він повинен визначити, яку зброю використовують обидві сторони у війні, які можливості у них є, а яких немає, які боєприпаси вони використовують, і яку шкоду ті можуть завдати. Експерти повинні почати робити балістичний аналіз, щоб визначити звідки виник непрямий вогонь, який завдав такої шкоди і призвів до такої кількості смертей і поранень. Підрозділи, які беруть участь у боях, повинні бути ідентифіковані разом із тим, яку форму, знаки розрізнення та спорядження вони носять, а також коли і де вони були розміщені. У багатьох або в більшості випадків необхідно знайти списки людей у підрозділах і відсортувати рівні субординації, щоб ідентифікувати окремих учасників насильства, починаючи від військових нижчого рангу, що натискають на спусковий гачок, до польових командирів, які віддають їм тактичні накази, до непрямих корегувальників вогню, офіцерів, відповідальних за артилерійські та ракетні заряди, льотчиків та екіпажів, а також штабних офіцерів та генералів, які керують кампанією. Політичні лідери, які ініціювали всі ці дії і їх продовжують, мають бути визначені окремо.
Знайти, упорядкувати, зберегти та захистити гори цифрових, електронних, документальних, фотографічних, балістичних, судово-медичних та речових доказів, які зростають щохвилини війни, а в деяких випадках зникають, псуються або втрачаються так само швидко – це пріоритетні завдання, які мають бути негайно виконані. Виявлення, фіксація та збереження спогадів та вражень численних наявних і потенційних свідків злочинів, включно зі спогадами та репортажами журналістів, також має початися зараз, якомога швидше після подій, які вони пережили. Необхідно координувати пошук, ідентифікацію, опитування та відстеження полонених комбатантів, перевірку, збереження та фіксацію їх спогадів.
Пошук, збір та захист потенційно актуальних радіоелектронних розвідувальних даних, даних, зібраних за допомогою агентурної та інших розвідок, зокрема щодо захоплення бойових позицій та командно-управлінської комунікації будуть складними, але важливими завданнями для пошуку доказів задля доведення, серед іншого, усвідомлення вини та умислу.
Все це та, звісно ж, багато іншого, потрібно робити, поки Росія продовжує свою агресію, поки українські військові повною мірою беруть участь у боротьбі за своє життя та життя своєї країни, поки правоохоронці та оперативно-рятувальні служби намагаються виконувати свою роботу, і в той час як судові установи в Україні зазнають складнощів у роботі. Хоча війна вже є щоденним питанням життя і смерті, військова та політична необхідність зробить співпрацю чи взаємодію з Головним прокурором важкою та виснажливою, а іноді навіть неможливою.
Майже з точністю можна сказати, що вбивства та руйнування в Україні будуть посилюватися. Також можливе досягнення політичних компромісів задля припинення бойових дій, порятунку життів та уникнення подальшого руйнування, можливі й поступки, які потенційно вплинуть на роботу Головного прокурора.
Виклики, що стоять перед Головним прокурором, ускладнюються ймовірністю того, що вже існує конкуренція і, з огляду на мій досвід, можливі навіть дублювання функцій та плутанина в ідентифікації, зборі, перевірці, організації та збереженні потенційних доказів. Також є високий ризик того, що важливі докази будуть упущені, знищені, скомпрометовані або втрачені.
Центральний орган зі збору доказів
Я впевнений, що Головний прокурор та ті, хто з ним працюють, роблять усе можливе, щоб взяти ситуацію під контроль шляхом визначення Офісу прокурора центральним органом управління, організації та координації зусиль щодо виявлення, збору, перевірки, організації, та розпорядження доказами воєнних злочинів, скоєних в Україні.
Це надзвичайно важливо для забезпечення належного збору доказів відповідно до міжнародних стандартів, аби на них можна було покладатися пізніше. Необхідно створити безпечне сховище для всього, що може мати доказову цінність – того, що генерується або збирається, зокрема місцевими органами влади та службами (наприклад, пожежниками, поліцією, прокуратурою, оперативними службами, лікарями, патологоанатомами, медсестрами, лікарнями); неурядовими організаціями (наприклад, тими, хто контактує з біженцями; організаціями з надання допомоги; Комісією з міжнародного правосуддя та відповідальності (CIJA)); міжнародними організаціями (наприклад, такими організаціями, як Міжнародна комісія з питань зниклих безвісти (ICMP), які мають спеціальний або унікальний досвід у технічних галузях, як-от збір та ідентифікація ДНК, медичними організаціями, як-от “Лікарі без кордонів”, “Лікарі за права людини”, та іншими організаціями, які вже працюють на місці та можуть збирати і документувати судово-медичні докази злочинів); неформальними організаціями з допомоги та підтримки; військовими в польових умовах; військовими експертами (наприклад, експертами з вогнепальної зброї, вибухових речовин та балістики; аналітиками; слідчими); військовими та розвідувальними органами, що діють в Україні та за її межами; ЗМІ (наприклад, CNN; Sky News); та незалежними джерелами (наприклад, тими, хто створює та збирає цифрові докази злочинів з відкритих баз даних, щоб забезпечити їх збір і упорядкування відповідно до Протоколу Берклі). Зважаючи на гравців, залучених з російської сторони, при виконанні цих завдань потрібно дотримуватися підвищеного рівня кібербезпеки.
Враховуючи невизначеність щодо подальших стадій війни та її наслідків для України, надзвичайно важливо, щоб будь-які докази, які зараз є в Україні, були передані до Гааги, аби ними розпоряджався МКС. Усі зібрані в майбутньому докази також мають бути відправлені до Гааги для захисту та надання їх для переслідування у разі, якщо війна не закінчиться добре для України.
Прийняття Україною юрисдикції МКС щодо воєнних злочинів та злочинів проти людяності, скоєних в Україні після 2014 року, вимагає від України взаємодії з МКС. Це також вимагає співпраці з боку міжнародного співтовариства (на додаток до конкретних юридичних зобов’язань, закріплених у Римському статуті). Це робить прокуратуру МКС належною установою, насправді єдиною установою, яка має міжнародні повноваження виконувати центральну владну роль для досягнення правосуддя. Це надає Офісу прокурора повноваження координувати діяльність усіх, хто генерує або збирає докази порушення статей 7 і 8 Римського статуту в Україні. На додаток до цих повноважень, Офісу також потрібно буде налагодити відносини з іншими інституціями, такими як Комісія з розслідування Ради ООН з прав людини, що є ще одним важливим і делікатним завданням для Офісу.
Фінансування та підтримка
Головний прокурор майже напевно співпрацював із Денисом Малюською – Міністром юстиції України, Іриною Венедіктовою – Генеральним прокурором України та іншими ключовими зацікавленими сторонами (незалежно від того, чи є вони державами-учасницями МКС), для розробки стратегії та плану виявлення, збирання, збереження та убезпечення потенційних доказів, а також для залучення місцевих прокурорів і слідчих до цього процесу.
Я впевнений, що Головний прокурор уже почав визначати експертів, об’єкти та матеріально-технічні потреби, а також розробив кадровий та управлінський план та бюджет, який дозволить йому їх задовольнити.
Головний прокурор не зможе задовольнити навіть найбільш реалістичні очікування України та міжнародної спільноти щодо його розслідування, якщо міжнародне співтовариство не інвестує в нього. Це означає надання необхідного політичного капіталу, фінансових та інших ресурсів для проведення відкритого розслідування МКС в Україні, а також для будь-яких тривалих судових процесів, які можуть стати результатом розслідування.
З мого досвіду, незважаючи на публічний гнів і висловлювання обурення та огиди до насильства, що здійснюється в Україні, міжнародна політична воля та фінансова підтримка роботи, подібної до праці МКС в Україні, буде слабшати з часом, оскільки зображення, шок та обурення згасатимуть. МКС зазнає невдачі, якщо міжнародне співтовариство (не лише держави-учасниці) не надасть Головному прокурору те, що йому потрібно для досягнення успіху зараз і підтримку, якої він потребуватиме в довгостроковій перспективі.
Це особливо важливо, коли йдеться про доступ до відповідних електронних, радіоелектронних та розвідувальних даних, зібраних військовими та цивільними розвідувальними органами країн-членів НАТО, зокрема Сполучених Штатів та Сполученого Королівства. Йдеться про дані, отримані перед вторгненням Росії в Україну, під час вторгнення і в ході війни. У справах, за які я був відповідальний у минулому, Сполучені Штати ніколи не надавали повної допомоги та не завжди відповідали на запити. Робота Головного прокурора значно ускладниться, якщо відповідні агенції не візьмуть на себе зобов’язання надати необхідну інформацію для використання не тільки під час розслідування, але й у будь-якому потенційному судовому процесі. Додаткові складнощі виникнуть і якщо міжнародне співтовариство не буде по-справжньому співпрацювати та допомагати у будь-якому розслідуванні та судовому переслідуванні Міжнародного кримінального суду.
Сполучені Штати Америки та Міжнародний кримінальний суд
Сполучені Штати, вочевидь, серйозно ставляться до розслідування і притягнення причетних осіб до відповідальності. Також США мають історію морального лідерства у зв’язку із судовими процесами в Нюрнберзі, створенням Міжнародного трибуналу щодо колишньої Югославії та розробку Римського статуту. Попри це, і незважаючи на нещодавню приємне призначенняз блискучої та досвідченої колеги Бет Ван Шаак на посаду посла США у справах глобального кримінального правосуддя – досі існує невизначеність щодо того, як саме адміністрація втілить у життя нещодавні коментарі президента Байдена і секретаря Блінкена.
Не секрет, що МКС вже протягом тривалого часу не користується повною підтримкою Сполучених Штатів. Ворожість Конгресу США переслідує МКС з 1998 року. Іронічно, що деякі члени Конгресу, які відверто критикували МКС раніше, тепер закликають до міжнародного розслідування та судового переслідування Путіна і його спільників, не пропонуючи при цьому жодної дієвої альтернативи МКС. Адміністрації, які змінювали одна одну, ніколи не були повністю прихильними до МКС. Врешті, таке ставлення призвело до наполегливих закликів адміністрації Трампа проти МКС і до накладення санкцій на екс-прокурора МКС та інших за розслідування дій американських агентів в Афганістані та інших державах після 9/11. Ці дії адміністрації Трампа викликали повсюдне засудження і заходи були скасовані адміністрацією Байдена.
На жаль, заклики Сполучених Штатів провести розслідування щодо Путіна та його спільників стосовно порушення ними міжнародного гуманітарного права також лунають на тлі жахливого нехтування нормами міжнародного права, яке Трамп показав світу, коли нахабно помилував і пом’якшив вироки військовослужбовцям і підрядникам США, належним чином засудженим за воєнні злочини, які вони скоїли в Іраку та Афганістані.
Зараз не час для Сполучених Штатів відмовлятися від надання своєї повної підтримки МКС. Україна пропонує Сполученим Штатам можливість активізуватися та повернути собі лідерську роль у забезпеченні дотримання міжнародного гуманітарного права та перегорнути сторінку. Адміністрація Байдена, схоже, готова це зробити.
Сполучені Штати можуть і повинні виконати те, що президент Байден і секретар Блінкен сказали цього тижня, і сприяти виконанню норм міжнародного права, на яких різко загострила увагу війна в Україні і дотримання яких Сполучені Штати обстоювали в минулому. Адміністрація повинна повністю залучитися до розслідування МКС в Україні, беззастережно підтримуючи розслідування і надавши Головному прокурору доступ до того, що йому необхідно для належного розслідування дій Путіна та його спільників в Україні. Сполучені Штати знають, як це зробити: зокрема, шляхом надання необхідних розвідувальних даних, а також надання коштів, матеріально-технічного та технічного досвіду для забезпечення його [Генерального прокурора – прим. перекладачів] успіху. Для Сполучених Штатів це вже не просто вибір між тим, щоб підтримати Прокурора чи відвернутись і послабити його в цей життєво важливий момент. Те, що Сполучені Штати зроблять далі, буде красномовнішим, ніж будь-які слова.
ЗОБРАЖЕННЯ: Прокурор Карім А.А. Хан прогулявся з Генеральним прокурором Іриною Венедіктовою в Києві, Україна, 16 березня 2022 року (МКС)
* * *
Про автора:
Девід Швендіман працював прокурором у Міністерстві юстиції США понад двадцять п’ять років. З 2016 по 2018 рр. був Головним прокурором Спеціалізованої прокуратури Косова в Гаазі. Він є ад’юнкт-професором права в Університеті Юти (Юридичний коледж С. Дж. Куінні).