(This article is also available in English here. Переклад статті здійснив Максим Віщик).
Щойно Міжнародний суд справедливості (далі – МСС, Міжнародний Суд ООН, Суд – прим. перекладача) ухвалив тимчасові заходи, які вимагають від Росії припинити застосування сили проти України, спостерігачі не оминули увагою той факт, що в резолютивній частині Наказу Суду примітно відсутнє одне слово: агресія. Справді, судовий розгляд відповідальності держави за агресію як таку залишається пошуком “невловимого звіра”, навіть якщо агресія є кричущою.
Передбачувано, що держави, які вчиняють агресію, швидше за все, заздалегідь пересвідчилися, що вони не будуть піддані судовому розгляду. Росія не визнає як обов’язкову юрисдикцію МСС. І хоча стаття 2(4) Статуту ООН вимагає від держав “утримуватись у своїх міжнародних відносинах від погрози силою або її застосування проти територіальної цілісності чи політичної незалежності будь-якої держави”, Статут не містить юрисдикційного положення, яке б уможливило позиватись до суду про порушення статті 2(4) як такої.
Це призвело до вироблення низки креативних стратегій впродовж останнього десятиліття в пошуках “забутих” юрисдикційних положень, які могли б послужити юрисдикційною опорою, щоб, все ж, встановити відповідальність держав за агресію – зокрема, як це відбувається, відповідальність Росії щодо деяких її сусідів. Нижче я коротко оціню ці стратегії, як ретроспективно, так і перспективно, як приклади того, що я називаю “судовим розглядом агресії в обхідний спосіб”, підкреслюючи їх відносну ефективність, а також їх обмеження.
Звернення до суду щодо агресією “в обхідний спосіб” може “працювати” у сенсі отримання сприятливих рішень суду, але це також може створити тонкі викривлення того, що поставлено на карту, які, ймовірно, будуть лише посилені на стадії розгляду справи по суті. Тому слід пам’ятати про небезпеку виснаження себе в короткостроковій тактичній грі та про упущення з поля зору стратегічної мети – стигматизації незаконного застосування сили. Як я стверджую, вибір юрисдикційного ландшафту та зброї буде вирішальним.
Судовий процес щодо агресії через КЛРД: прецеденти Грузії та Криму
Абхазія та Південна Осетія — це дві провінції, які міжнародне співтовариство вважає частиною Грузії, але які намагалися відокремитися на початку 1990-х років. Зростання напруженості впродовж наступного десятиліття призвело до російсько-грузинської війни 2008 року, під час якої підтримувані Росією сепаратисти разом із російськими силами отримали повний фактичний контроль над територіями. І Росія, і Грузія звинуватили одна одну в агресії, але саме Грузія порушила справу перед МСС відповідно до Конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації (КЛРД), сторонами якої були і Грузія, і Росія. Це було творче використання КЛРД – договору, прийнятого в 1965 році за ініціативою нещодавно деколонізованих держав і в контексті боротьби з апартеїдом, який зазвичай не розглядався як засіб врегулювання територіальних суперечок або застосування сили.
Росія стверджувала, що “справжній спір” пов’язаний з її нібито незаконним застосуванням сили в контексті, коли “анексія не є питанням, яке підпадає під КЛРД”. Проте Грузія наполягала на тому, що приділила значну увагу питанню етнічних чисток у своїх спорах з Росією, і для Суду цього виявилось достатньо, аби встановити принаймні, що спір існує. Хоча Суд встановив наявність спору щодо тлумачення КЛРД, він дійшов висновку про відсутність юрисдикції через непроведення переговорів (які повинні передувати розгляду справи Судом – прим. перекладача), яких вимагає КЛРД. Цікаво, що частково це сталося тому, що сама Грузія, здавалося, не діяла послідовно – так, як би повинна була, якби вважала, що КЛРД (за винятком ретроспективного застосування) є ядром її спору з Росією.
Попри цю попередню неспроможність встановити юрисдикцію відповідно до КЛРД, Україна у 2017 році порушила справу проти Росії в МСС. Україна, як і Грузія, заявляла про порушення КЛРД, цього разу у зв’язку з вторгненням у Крим та його окупацією. Росія наполягала на тому, що під прикриттям КЛРД Україна насправді намагалася “безпідставно … впихнути” “хибні звинувачення в анексії та агресії” у провадження перед Судом у спосіб, який був дуже штучним. Знову ж таки, Суд був задоволений, що існує спір prima facie, але цього разу встановив, що добросовісні переговори згідно з КЛРД дійсно відбулися. Справа ще не привела до рішення по суті, яке зараз ще більш очікуване, зважаючи на його зв’язок із поточними подіями. Дещо подібну справу з тих пір порушила Вірменія проти Азербайджану на підставі КЛРД.
Той факт, що Суд встановив, що існував дійсний спір щодо КЛРД, означає, що він сприйняв твердження про те, що “сама суть спору” не стосувалась чогось іншого (агресії чи анексії). Тим не менш і саме з цієї причини, незалежно від успіху України щодо доведення юрисдикції чи навіть суті спору, справа Україна проти Росії за КДРД, ймовірно, досить побіжно прояснить те, що, зрештою, є основним питанням агресії. Справа була визнана прийнятною лише за умови, що йшлося про вузьке питання расової дискримінації. У минулому Суд чітко дав зрозуміти, що він розуміє свою юрисдикцію на основі того, що Лоуренс Хілл-Которн описав як “роздільність” питань (наприклад, що порушення КЛРД можуть і повинні розглядатися окремо від більш широкого питання про використання сили), а не на “розширеному” погляді на його компетенцію (Суд може розглядати певні аспекти, необхідні для вирішення питань, щодо яких він має юрисдикцію).
Звісно, стане відомо, чи буде визнано, що КЛРД є застосовним до цієї ситуації за стандартами Суду. Але навіть у цьому випадку можна очікувати, що рішення у кращому випадку підкреслить те, що є особливо підлим наслідком вторгнення, але не обов’язково через те, що це вторгнення як таке (очевидно, расова дискримінація відбувається постійно і виключно всередині країн). Це все ще досить обхідний спосіб судового розгляду агресії, який вимагає від суду зосередитися лише на одній частині того, що робить її огидною – її расистські “наслідки”.
Звісно, Міжнародний Суд міг би вдатись до свого роду фактичної регресії та звернутись до першоджерела, наполягаючи на тому, що расова дискримінація випливає з агресії, тобто що агресія – це те, що Пітер Ценг описав як “проблему, пов’язану” з дискримінацією, і що Суд може врешті дізнатись про агресію внаслідок дослідження дискримінації. У буквальному сенсі це правда: підґрунтя для дискримінації створила Росія, яка отримала юрисдикцію над територією, на яку вона вторглася. Але буде складно стверджувати, що анексія Криму сама по собі була порушенням КЛРД; або що в агресії є щось притаманне, що неодмінно веде до расової дискримінації (яка може існувати й без акту агресії і не випливає з кожного акту агресії); або навіть те, що ця конкретна агресія була фундаментально мотивована расизмом, а не просто ним заплямована (на відміну від геополітичних або територіальних мотивів).
Конвенція про геноцид як юрисдикційна основа: перспективи та обмеження
27 лютого 2022 року Україна подала до МСС особливу заяву проти Росії у відповідь на вторгнення Росії на її територію 24 лютого. Україна стверджувала, що Суд має юрисдикцію відповідно до Конвенції про геноцид, яка містить юрисдикційне положення у статті IX. Проте аргумент України полягає не в тому, що Росія здійснює геноцид в Україні (хоча є інструментальні натяки на це), а в тому, що Росія помилково посилається на порушення Конвенції про геноцид, щоб виправдати своє вторгнення. Заперечуючи те, що Україна фактично вчинила геноцид, Україна стверджує, що “Росія не має законної підстави вживати заходів в Україні та проти неї з метою запобігання та покарання будь-якого стверджуваного геноциду”.
У рейтингу розумних кроків, це, безумовно, займає досить високе місце, і поки що Україна досягла значних успіхів на етапі тимчасових заходів, коли Суд встановив, що він має юрисдикцію prima facie. Новий позов спрямований на те, що найближче до самої агресії, а саме на ймовірно значною мірою надуману мотивацію агресії – по суті, ідею геноциду як “помилкового прапора”. Безсумнівно, що захист етнічних росіян від “геноциду” був дуже важливим у заявлених цілях російського casus belli. У цьому відношенні слова мають значення, і представникам Росії (якщо вони врешті-решт з’являться) буде важко відмовитися від голосних і однозначних висловлювань її президента, особливо з огляду на надзвичайний масштаб, у якому вони були висвітлені в російських письмових заявах. Цей крок загнав Росію в кут, використавши її є власні слова.
З іншого боку, можуть виникнути занепокоєння, що така тактика “занадто розумна для власного ж блага”. Перше занепокоєння полягає в тому, чи переконає Суд аргумент про агресію як порушення Конвенції про геноцид після того, як розгляд пройде стадію тимчасових заходів. Інші вже дуже переконливо писали про те, чи може у Суду виникнути спокуса вибрати своєрідний підхід “центру рівноваги”, стверджуючи, що посилання на Конвенцію про геноцид є занадто слабким у контексті делікатного питання про добровільний характер вирішення спорів перед Судом. Навіть якщо Суд визнає, що він має юрисдикцію, це неминуче вплине на визначення того, над чим саме, як він вважає, він має юрисдикцією.
Одне незначне занепокоєння в цьому контексті полягає в тому, що, як це не парадоксально, у справі Україна може захищатися від звинувачень у геноциді, якщо просто “рішуче” їх заперечуватиме. Це чимось нагадує судові процеси про наклеп, під час яких позивачі повинні довести неправдивість заяв про них або, що дуже проблематично, потерпілі від сексуального насильства змушені доводити свою чесність в процесі притягнення до суду своїх обвинувачів. Правда, це все відбуватиметься (у МСС – прим. перекладача) для того, щоб підкреслити, що Росія не може скористатися цим приводом (звинуваченнями в геноциді – прим. перекладача) для початку агресії. Однак ризик полягатиме у тому, що суть обговорення буде включати питання, чи справді Україна вчинила геноцид – дивна позиція, в якій можна опинитися посеред боротьби з агресивним наступом (хоча це може бути еквівалентом стратегії у шахах жертвувати відносно слабкою фігурою заради більшої вигоди). У будь-якому разі, проблема полягає в тому, що ми не можемо знати, чи було посилання Росією на геноцид надуманим приводом, якщо ми не знатимемо, що Україна насправді не чинила геноцид.
Щоб по-справжньому перемогти, Україна захоче перевести дискусію від того, чи вчинила вона геноцид, до того, чи могла Росія мати виправдання для свого застосування сили, навіть якщо б припустити, що геноцид стався, як непрямо заявляла Росія. Представник України вже стверджував у МСС, що Росія “використовує один стовп сучасного міжнародного правопорядку для знищення іншого”, тобто посилається на Конвенцію про геноцид, щоб підірвати заборону застосування сили в міжнародних відносинах. Тут Україна може опинитися у похмурій “зоні”, де десятиліттями юристи-міжнародники бавились з концепціями гуманітарної інтервенції, зобов’язанням запобігати геноциду та відповідальності захищати. Справа може надати бажану можливість для судового роз’яснення цієї галузі права, і Суд уже натякнув, що він не схиляється до цієї лінії аргументів.
Але залишається незрозумілим, яким може бути сам результат судового розгляду по суті. Чи буде Суд (який інколи спокушався йти шляхом найменшого опору) вибирати вузьке розуміння того, що просить Україна (“не бути об’єктом помилкових заяв про геноцид”), просто вимагаючи від Росії більше не використовувати цей аргумент? На деякому рівні це була б немаленька перемога, що заперечувала б саму риторичну основу вторгнення. Але тимчасові заходи вже свідчать про те, що Суд, можливо, готовий піти далі. Справді, ще краще було б зробити висновок про те, що Росія несе відповідальність за застосування сили, яке порушує Конвенцію про геноцид (“право за Конвенцією не зазнати шкоди від зловживання Конвенцією Російською Федерацією”). Цю аргументацію Суд уже визнав “правдоподібною”, і вона дуже близька до висновку про агресію, хоча також є такою, що робить міжнародний режим щодо застосування сили схожим на додаток до регулювання запобігання геноциду.
Тим не менш, стадія розгляду справи по суті може висвітлити проблеми юрисдикційних хитрощів. Раніше Суд визнав, що держави можуть діяти лише для запобігання геноциду “в межах, дозволених міжнародним правом”, що відкриває, здавалося б, безмежні можливості, подібні до справи Лотуса (запобігання геноциду широко дозволено, якщо це спеціально не заборонено нормою міжнародного права). Але судді будуть усвідомлювати (тим більше на стадії розгляду справи по суті), що їм загрожує небезпека вдатись до дій ultra vires (таких, що перевищують їхні повноваження – прим. перекладачів) і, по суті, виносити рішення по всьому міжнародному праву щодо застосування сили лише через дуже непряму прив’язку до Конвенції про геноцид. Справді, можна сказати, що імплементація кожного договору неявно залежить від дотримання міжнародних норм jus cogens, що відкриває неочікуваний шлях для значно ширшого судового розгляду.
У будь-якому разі, окрім поточних питань юрисдикції, залишиться низка дивних аспектів: у кращому випадку, сприйняття шкоди внаслідок агресії як порушення Конвенції про геноцид. Парадоксальним чином це може значною мірою залежати від подачі цього питання Росією, навіть якщо вона і спростовуватиме таке трактування. Річ у тім, що агресія довгий час розглядалася як самостійна шкода сама по собі, незалежно від її мотивів, попри те, що вона також може бути дивним чином виправдана через посилання на Конвенцію про геноцид. Те, що МСС уже ухвалив тимчасові заходи, які виходять за межі тих, про які просила Україна – що поширюються на припинення всіх військових дій (а не лише тих, які нібито виправдовуються запобіганням геноциду) – свідчить про те, що Суд все ще відкритий до розгляду того, що, можливо, є основним питанням, але лише час покаже, наскільки він готовий зазирнути за завісу спору, який йому передали.
Страсбург і потенціал для прочитання агресії у розрізі прав людини
Незабаром після подання нової справи до МСС Україна подала до Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) окремий позов про “масові порушення прав людини, вчинені російськими військами під час збройної агресії проти суверенної території України”. Примітним елементом є те, що в запиті (щодо тимчасових заходів – прим. перекладача) фактично згадується агресія, хоча він і стосується порушень прав людини. На відміну від інших випадків, які обговорювалися досі, близькість вимог (України до Росії перед ЄСПЛ – прим. перекладача) до фактичного питання про незаконне застосування сили є більш чіткою.
Досвід ЄСПЛ щодо розгляду таких справ на юрисдикційній стадії, безумовно, не надто обнадійливий. У справі Грузія проти Росії (ii) Суд визнав, що він не має юрисдикції щодо “військових операцій, що проводяться під час активної фази бойових дій”, що стало широко розкритикованим рішенням. У цьому випадку висновок про те, що Росія володіє компетенцією на окупованих територіях України, оскільки вона здійснює “ефективний контроль” там, може бути тактично корисним для приписування обов’язків щодо захисту прав людини де-факто суверену, але він нічого не скаже про те, чи юрисдикція (Росії – прим. перекладача) була здобута законним або незаконним шляхом. Справді, малоймовірно, що на цьому етапі буде можливо розглядати агресію як порушення прав людини. У минулому ЄСПЛ ігнорував питання jus ad bellum, фактично орієнтуючись на більш традиційну чутливість до гуманітарних питань, яка зосереджувалась на умовах, які складались на місцях (де права людини порушуються – прим. перекладача) (наприклад, законність застосування сили ніколи не була питанням у справі Кіпр проти Туреччини).
Тим не менш, Європейський суд має ставитись більш прихильно, ніж МСС, до тлумачення своєї юрисдикції розширеним чином з огляду на його pro hominem упередженість. Справді, замість того, щоб розглядати існування агресії як дотичне питання до того, чи були порушення прав людини скоєні в Україні (лише як “підготовку основи” для таких порушень), Суд міг би виявити, що агресія була власне частиною спричинення порушень прав людини. Питання агресії як фундаментального порушення прав людини обговорювалося в інших місцях (див. тут, тут, тут або тут), і не варто повторювати цей аргумент тут. Попри те, що він довгий час був неортодоксальним, він набирає все більшої популярності, створюючи основу для того, щоб Суд скористався цією можливістю.
Право прав людини, яке виходить з принципів першопочаткових прав (включаючи право на мир) і застосовується до держав, суворо зобов’язуючи їх поважати (відповідні права – прим. перекладача), має бути набагато менш схильним розглядати агресію як лише нейтральний фоновий фактор. Як стверджував Еліав Лібліх, ЄСПЛ би унікально підходив для того, щоб сприйняти ці ідеї. Він може спиратися на значні ранні інтелектуальні інвестиції з боку Комітету з прав людини, який дійшов висновку, що позбавлення життя є свавільним, якщо порушує міжнародне право, у тому числі в результаті агресії. Насправді, перед ЄСПЛ суддя Келлер принаймні вже натякнув на можливість черпати натхнення з цього Загального коментаря і не погоджувався з аргументами про те, що у такий спосіб Суд узурпує юрисдикцію Міжнародного суду юстиції або МКС (див. також тут).
Майбутнє судового процесу проти Росії в ЄСПЛ зараз, звичайно, ускладнене нещодавнім виходом Росії з Європейської конвенції, на що Суд відповів призупиненням розгляду всіх заяв проти Росії поки він розглядає ключові правові наслідки виходу Росії.
Але чи перед ЄСПЛ, чи в іншій інстанції, перевага стратегії, орієнтованої на права людини, полягає в тому, що вона не йде на поступки якомусь інструменту, який прямо не пов’язаний (з ключовою суттю спору – прим. перекладача) щоб просто побіжно згадати про агресію через її надуманий привід або відносно вузьке прочитання її наслідків. Натомість це, мабуть, найближче до судового розгляду агресії як агресії за відсутності можливості здійснювати судовий розгляд порушень Статуту ООН як такого. Це не тільки надасть ЄСПЛ чи іншому суду чіткий шлях до засудження агресії, але й зробить це способом, який водночас покращить наше розуміння того, що не так з агресією, яка відтепер розуміється як масове порушення прав людини. Це було б подібним до завдання шах-і-мату Україною, який притисне Росію там, де їй найбільше боляче.
Висновок: що не так із просуванням ідей туди, куди вони не повністю належать?
Ситуація, в якій зараз опинилася Україна, не залишає їй великого вибору, і її юристів слід відзначити за те, що вони максимально використали інструменти, які є в їхньому розпорядженні. Зрештою, скрутне становище України більше говорить про невід’ємні обмеження правової системи, яка вимагає від заявників протягувати верблюда крізь вушко голки. В ідеальному світі Україна просто подала б свою скаргу на те, чого вона прямо стосується, а саме на грубе порушення Статуту ООН та міжнародного звичаєвого права щодо застосування сили. У нинішніх умовах будь-яке сприятливе рішення суду вже було б значним успіхом.
Все ж, ця стаття має на меті підкреслити, що в рамках багатосторонньої стратегії України не всі судові процеси мають однакові шанси в кінцевому підсумку пролити світло на те, що є справді проблематичним щодо агресії Росії проти України. Завдання в цьому контексті полягатиме в тому, щоб не дозволити складній тактичній грі з порушенням будь-якої справи проти агресора втратити з поля зору стратегічну мету мінімізації ускладнень, пов’язаних із “судовими процесами в обхідний спосіб”.
ГААГА НІДЕРЛАНДИ, – 7 БЕРЕЗНЯ: У цьому роздатковому матеріалі, наданому Міжнародним Судом (МС), відбуваються публічні слухання щодо запиту про застосування тимчасових заходів, поданих Україною у Справі щодо звинувачень у геноциді згідно з Конвенцією про запобігання злочину геноциду та покарання за нього (Україна проти Російської Федерації), яке відбулося під головуванням судді Джоан Е. Донох’ю, голови Суду, у перший день слухань у Палаці миру 7 березня 2022 року в Гаазі, Нідерланди. (Фото Френка ван Біка/ICJ через Getty Images)
Про автора:
Фредерік Мегре (@fredericmegret) – професор права та науковець Вільяма Доусона в Університеті Макгілла та співдиректор Центру прав людини та правового плюралізму.