(This article is also available in English here. Переклад статті здійснила Катерина Бакай.)
Останні події в Україні відновили інтерес щодо притягнення до відповідальності керівників держави за злочин агресії. Незважаючи на те, що Римський статут містить положення про цей злочин (стаття 8bis), через особливі обмеження, прописані в Статуті, Міжнародний кримінальний суд (МКС) не може притягнути до відповідальності будь-кого, хто нібито причетний до вчинення злочину агресії на території України. З цієї причини розпочався рух з метою запуску національних розслідувань агресії, створення спеціального трибуналу за підтримки Генеральної Асамблеї ООН або об’єднання України та групи інших держав для створення спеціального трибуналу. Що стосується останнього варіанту, група професорів права та видатних громадських діячів виступила із заявою, запропонувавши “створення спеціального трибуналу з обмеженим фокусом на злочині агресії”.
Ця група також пропонує, що юрисдикція (спеціального трибуналу – прим. перекладача) повинна охоплювати “як винних у злочині агресії, так і тих, хто істотно сприяв або впливав на вчинення цього злочину” без будь-яких виражених обмежень щодо керівників держав. У зв’язку з цим виникає питання про те, кого можна буде звинувачувати у злочині агресії, оскільки “сприяння” є мінливим поняттям, яке може розширити кримінальну відповідальність до критичної точки, – дозволивши звинуватити в злочині агресії надмірну кількість людей з державного апарату (і за його межами). Як постановив Нюрнберзький військовий трибунал (НВТ), має існувати стандарт кримінальної відповідальності, своєрідний поріг, який проводить межу між винними і невинними особами в агресивній війні і запобігає колективній вині та масовому покаранню (ст. 1126). Проведення такої лінії передбачає обмежувальний принцип, щоб сфера кримінальної відповідальності за агресію навіть не наближалася до рядових солдатів.
Так зване положення щодо лідерства є невід’ємною частиною визначення злочину агресії в Римському статуті. Стаття 8bis(1) обмежує кримінальну відповідальність “особою, яка має можливість ефективно контролювати політичні чи військові дії держави або керувати ними”. Є такі держави, як Німеччина (розділ 80), Польща (стаття 117), Україна (стаття 437) та інші, які прямо не включають елемент лідерства у свої кримінальні кодекси. Незважаючи на це, як буде продемонстровано далі в цій статті, положення про лідерство є частиною міжнародного звичаєвого права і, як таке, передбачається безпосередньо actus reus (об’єктивною стороною – прим. перекладача) злочину агресії.
Від початку, злочин агресії вважався лідерським злочином — злочином лідерів, які розробляють державну політику, що, зокрема, виключає її послідовників від притягнення до кримінальної відповідальності. Вперше цей злочин розслідувався в Нюрнберзькому Міжнародному військовому трибуналі (НMT). Хоча в Нюрнберзькій Хартії не було положень щодо лідерства, посада високого рівня в нацистській партії, уряді чи військових силах була однією з ключових умов для визначення відповідальності підсудного під час процесу. Суддя Роберт Х. Джексон, головний прокурор Сполучених Штатів на Нюрнберзькому процесі, заявив у своїй вступній промові, що мета обвинувачення полягає не в тому, щоб звинуватити весь німецький народ, а в тому, щоб “дістатися до тих планувальників і розробників, підбурювачів і лідерів, без чиєї лихої архітектури світ не був би настільки розтерзаний насильством і беззаконням… цієї жахливої війни”. Пізніше він уточнив, що під час Лондонської конференції (де була прийнята Нюрнберзька Хартія) намір розробників полягав у тому, щоб звільнити послідовників від відповідальності за агресію і зосередитися на найбільш високопоставлених лідерах: “Мені ніколи не спадало на думку, і я впевнений, що нікому іншому за столом переговорів також, говорити про те, що хтось, окрім як найбільш високопоставлені лідери, які мали певний ступінь контролю над її перебігом і стратегією, “вів” [агресивну] війну” (ст. 198).
Через декілька місяців після того, як НМT виніс своє рішення, союзні держави видали Закон № 10 Контрольної ради, який уповноважував окупаційну владу в кожній із окупованих зон створювати трибунали для притягнення до відповідальності військових злочинців та інших подібних правопорушників, яких не стосувалося рішення НМT. У справі IG Farben судові палати повторили підхід НМT, згідно з яким уряд і його військові сили очолюються особами, які контролюють політику, яка може призвести до агресивної війни, і що відповідальність таких осіб є предметом злочину агресії (ст. 1125). Це була справа, яку розпочали Сполучені Штати проти 24 членів ради директорів найбільшої на той час промислової корпорації в Європі IG Farben. У своїй окремій думці, суддя Герберт підкреслив велике значення корпорації IG Farben для воєнних дій і стверджував, що вона надавала критично важливі матеріали, без яких політики Третього рейху не замислилися би про початок агресивної війни. Суддя Герберт постановив, що підсудні (промислові лідери) “діючи через корпоративну форму, надали Гітлеру значну фінансову підтримку… [і] проводили діяльність, необхідну для створення та оснащення нацистської воєнної машини” (ст. 1297). Трибунал зазначив, що задля уникнення “можливості масових покарань”, злочин агресії має бути обмежений “лише головними військовими злочинцями, тобто, до прикладу, особами у політичній, військовій та промисловій сферах, які були відповідальними за формулювання і виконання політики” (ст. 1124-25). Врешті-решт, усі підсудні були виправдані за звинувачення у злочинах проти миру, оскільки суд не задовольнили докази щодо вимоги mens rea (суб’єктивна сторона злочину – прим. перекладача) (ст. 1123).
Пізніше, у справі Верховного командування (де 14 високопоставлених офіцерів німецької армії постали перед судом за агресію), НВТ постановив, що обіймання обвинуваченим посади для формування або впливу на політику було невід’ємним елементом злочину, без якого неможливо бути притягненим до відповідальності (ст. 487):
По-перше, має бути фактичне знання того, що агресивна війна замислена і що якщо вона розпочнеться, то буде агресивною. Але самого по собі знання не достатньо, щоб перетворити участь навіть найбільш високопоставлених військовослужбовців у війні на кримінально карану. Додатково до цього вимагається, щоб носій таких знань після того, як він їх здобув, мав змогу формувати чи впливати на політику, яка спричиняє її ініціювання чи продовження після початку, чи то шляхом сприяння, чи перешкоджання або запобігання [війні]. Якщо він тоді піде першим шляхом, він несе кримінальну відповідальність; якщо він піде останнім шляхом, наскільки матиме можливість, то його вчинок свідчить про відсутність злочинного умислу щодо такої політики.
Положення про “формування чи вплив” стало першою прямо вираженою вимогою лідерства у злочині агресії.
Злочин агресії входить до сфери компетенції МКС з 1998 року і прийняття Римського статуту. Тим не менш, на відміну від трьох інших основних злочинів (геноцид, злочини проти людяності та воєнні злочини), не було згоди щодо його визначення, яке було залишено до майбутньої конференції щодо перегляду (стаття 5(2)). Однак лідерський характер злочину був безспірним. Під час переговорів, що передували прийняттю Римського статуту, німецька делегація в пропозиції від лютого 1997 року (передрукована тут) запропонувала замінити старе “формування або вплив” положенням про “контроль або керування”, як більш відповідним формулюванням для відображення сучасної державницької динаміки. Таким чином, “контроль або керування” залишилися у визначенні до ухвалення на Конференції щодо перегляду Кампала 2010 року. Обмежений обсяг нового положення про лідерство критикувався протягом переговорного процесу, однак лідерська природа злочину агресії ніколи не оспорювалася.
Існує чітке розуміння того, що злочин агресії “зарезервовано” для притягнення до відповідальності лідерів, які формулюють чи здійснюють державну політику, і, незважаючи на небажання деяких держав прямо включати елемент лідерства у своє національне законодавство, будь-які майбутні судові процеси мають враховувати вимогу щодо лідерства відповідно до міжнародного звичаєвого права. Інакше вони наражаються на ризик надмірної криміналізації, і їхнє провадження може не отримати легітимізації у широкій міжнародній спільноті.
* * *
Про автора:
Нікола Хайдін є викладачем права в Стокгольмському університеті. З вересня 2022 року він працюватиме викладачем Оксфордської юридичної школи. Він має ступінь доктора філософії в Стокгольмському університеті, ступінь магістра права в університеті Лунда, а також ступінь магістра та бакалавра права UAв Університеті Белграду.