(This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Анастасії Криштанович, Лідії Волковій та Максиму Віщику.)
У понеділок (7 березня) Україна представила усні аргументи на підтримку свого клопотання про тимчасові заходи проти Російської Федерації у Міжнародному суді справедливості (МСС або Міжнародний суд ООН). Спочатку МСС призначив слухання на понеділок і вівторок, але Російська Федерація не з’явилася на них, і в кінці дня в понеділок Міжнародний Суд оголосив, що приймає заяву України на розгляд і розпочне обговорення.
Для експертного аналізу того, що сталося на слуханнях у понеділок і що може статися далі, наша головна редакторка Меган Корраріно звернулася до Чимен Кейтнер, номінованої професорки Альфреда та Ганни Фромм у сфері міжнародного права Юридичного коледжу Гастінгса в Сан-Франциско і колишньої радниці з міжнародного права у Державному департаменті США, а також до студентки правничого факультету Каліфорнійського університету в Гастінгсі Зої Татарскі. Кейтнер і Татарскі раніше поділилися своїми думками з Just Security у Питаннях і відповідях у суботу, 5 березня, напередодні слухань (у МСС – прим. перекладачів) у понеділок.
* * *
Примітка редакції: оновлено 11 березня 2022 року. На той час, коли ми обговорювали запитання і відповіді нижче, опубліковані 9 березня, Росія не з’явилася на заплановані слухання. Відтоді Міжнародний суд ООН опублікував подання, отримане від Росії. Автори запропонували такі додаткові думки:
Кейтнер/Татарскі: Подання Російської Федерації заслуговує на увагу: воно сигналізує про те, що Росія досить серйозно ставиться до справи, аби відповісти (на звинувачення України – прим. перекладачів). Росія заявила, що не з’явилася на усні обговорення справи в понеділок (7 березня – прим. перекладачів), оскільки їй не вистачало часу для підготовки. Хоча Росія оскаржує компетенцію Суду щодо здійснення юрисдикції у цій справі, вона не заперечує легітимність розгляду справи Міжнародним судом справедливості в цілому. Натомість її основним аргументом проти здійснення Судом юрисдикції (у п. 12) є те, що “ніде в Конвенції про [геноцид] не можна знайти жодного посилання на застосування сили між державами або визнання держав, які регулюються відповідно до Статуту Організації Об’єднаних Націй та міжнародного звичаєвого права. Прочитання їх “між рядками” Конвенції непрямо означало б істотно змінити та спотворити об’єкт і мету Конвенції.” У будь-якому випадку, Росія каже, що її застосування сили було виправданим як акт самооборони (п. 15), як зазначено в її повідомленні до Ради Безпеки за статтею 51 (Статуту ООН – прим. перекладачів), до якого додано повне звернення Володимира Путіна від 24 лютого 2022 р.
Примітно, навіть попри те, що Росія швидко стала глобальним “ізгоєм”, вона все ще вирішує співпрацювати з міжнародною правовою системою – хоча із запізненням і на її умовах. Тоді залучення Росії породжує питання: для кого її аргументи? Чи справді Росія має намір переконати Суд? Міжнародне співтовариство? Для контексту варто звернути увагу на інші джерела, як-от цю недавню заяву російського відділення Асоціації міжнародного права, яка практично позбавлена юридичної аргументації і натомість повторює твердження Росії про неспроможність міжнародного співтовариства засудити минулі дії Сполучених Штатів. Як уже писав один з нас [Чімен Кайтнер], “культура виправдання” і процес аргументації інтегровані у творення міжнародного права: суб’єкти змагаються за визначення параметрів міжнародно допустимої поведінки таким чином, аби забезпечити, що їхні вдасні дії потрапляють у ці рамки.
Зараз російські відсилання до міжнародного права нагадують театр. З огляду на те, що Росія може вдатися до застосування хімічної зброї, важко зрозуміти, яку виправдовувальну роль могло би зіграти право, окрім найтоншого шару “облицювання” для того, аби зробити дії Росії більш обґрунтованими, хоча незрозуміло, для якої аудиторії.
* * *
9 березня 2022 року:
Корраріно: Першою великою новиною щодо слухань у понеділок, звичайно, було рішення Російської Федерації не брати у них участі, про яке вони оголосили в листі в суботу. Які міркування могли стояти за рішенням Росії? Яке юридичне значення, якщо воно є, має те, що вони не з’явилися на слуханнях?
Кейтнер/Татарскі: Відсутність Росії на слуханнях не було чимось, що можна було передбачити. Беручи до уваги контекст, варто також додати, що наразі у Міжнародному суді ООН слухається дві справи проти Росії: одна, порушена Україною в січні 2017 року відповідно до Міжнародної конвенції про боротьбу з фінансуванням тероризму та Міжнародної конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації (Конвенція про расову дискримінацію), а також нова справа за Конвенцією про злочин геноциду. До цього дня Росія повноцінно брала участь у першому провадженні. У його рамках у квітні 2017 року Суд видав наказ про застосування тимчасових заходів проти Росії. Ці заходи були “спрямовані на захист прав України відповідно до статей 2 і 5 Конвенції про расову дискримінацію” щодо “здатності кримськотатарської громади зберігати свої представницькі органи,” та “необхідності забезпечення доступності шкіл з україномовною освітою в Криму”. Крім того, Суд “вважав за необхідне вказати додатковий захід, спрямований забезпечити, що спір між Сторонами не загострюватиметься”. У цьому контексті Суд посилався на “комплекс заходів”, підписаний у Мінську 12 лютого 2015 року. Одностайним голосуванням, яке включало голос призначеного Росією суддю ad hoc, Суд зобов’язав обидві сторони “утриматися від будь-яких дій, які можуть загострити чи поглибити спір в Суді або ускладнити його вирішення”. Ще в жовтні минулого року Росія продовжувала брати участь у стадії розгляду справи по суті. Відповідь України має бути представлена 8 квітня 2022 року, а заперечення Росії – 8 грудня 2022 року. Залишається з’ясувати, чи цей план продовжуватиметься за розкладом. Водночас Росія явно не виконала виданий Судом наказ про “утримання від будь-яких дій, які можуть загострити чи поглибити спір”.
Повернімось до слухань у понеділок (7 березня – прим. перекладачів), на яких Росія відмовилася з’явитися. Існує низка ймовірних причин для такого рішення Росії, зокрема: (1) нездатність висунути переконливу аргументацію про те, що Україна причетна до геноциду; (2) відсутність загальновизнаного законного права на односторонню інтервенцію в іншу державу у відповідь на геноцид, навіть якщо він відбувався; і (3) переконання, що Суд, імовірно, ухвалить певні тимчасові заходи, які Росія спробує змалювати як нелегітимні, оскільки її представники не з’явилися (на слухання – прим. перекладачів) (попри те, що Росія була запрошена взяти участь). Якими б міркуваннями не керувалася Росія, її неявка д не завадить Суду видати наказ відповідно до статті 53(2) Статуту МСС.
Неявка до Міжнародного суду справедливості не є новим явищем. Інститут міжнародного права прийняв резолюцію про практику неявки у 1991 році; науковці обговорювали цю практику; деякі аналізували її через призму стратегії судового розгляду. Сполучені Штати намагалися просувати МСС як форум для мирного врегулювання міжнародних спорів. Але ці спроби втратили моральну силу після рішення США в 1985 році не з’явитися на етапі розгляду справи Нікарагуа по суті (Сполучені Штати з’являлись на засідання в інших справах, включаючи справи, порушені в 2016 і 2018 роках Іраном і в 2018 році Палестиною). Хоча факт неявки Росії не є унікальним, він підкреслює парадокс російських покликань на міжнародне право під необґрунтованими приводами як основи для початку відверто протиправного вторгнення. Відмовляючись відстоювати свої звинувачення проти України щодо геноциду в МСС, Росія, схоже, припинила вдавати, що її дії є юридично виправданими.
Корраріно: На слуханнях у понеділок із заявами виступили сім представників України – два урядовці та п’ять юридичних радників. Раніше ми обговорювали, що якщо у Суду виникнуть будь-які сумніви щодо позову України, вони, ймовірно, будуть зосереджені на взаємозв’язку між підставою для юрисдикції (суперечка щодо тлумачення Конвенції про геноцид) та заходами, про які Україна прохає (тимчасові заходи, зосереджені на збройних діях Росії). З того, як українські представники формулювали їхні аргументи, було зрозуміло, що це стало ключовим елементом у їхніх роздумах. Зокрема, аргумент Гарольда Ко був насамперед зосереджений на цьому питанні, як тут, у абзаці 11:
Щоб вирішити, які заходи є доречними за цих обставин, вам слід розглядати це як особливий випадок, який досі більшість з нас розглядали лише гіпотетично: постійний член Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй із наперед сформованим умислом вирішує, вчинити відвертий акт агресії та воєнні злочини шляхом розгортання широкомасштабної та жорстокої воєнної кампанії проти невинного сусіда та його цивільного населення на підставі фальшивого приводу, стверджуючи, що держава-мішень здійснює геноцид. Зіткнувшись із такою відвертою протиправністю, чи цей Суд абсолютно безсилий зупинити це? І чи може цей постійний член Ради Безпеки ООН вперто продовжувати це зловживання, паралізовувати систему Організації Об’єднаних Націй і зробити свої дії нечутливими до міжнародного права?
Чи можете ви розповісти трохи більше про аргументи України з цього приводу та як може відповісти Суд?
Кейтнер/Татарскі: Суд виявляв готовність ухвалювати тимчасові заходи там, де це виправдано, в тому числі в іншій справі України проти Росії. У минулому МСС намагався прив’язати заходи до прав, заявлених сторонами, наприклад, відмовившись ввести тимчасові заходи проти Росії у 2017 році відповідно до Конвенції про фінансування тероризму, одночасно погоджуючись ввести їх відповідно до Конвенція про расову дискримінацію.
Як підсумувала Голова Суду на початку слухання в понеділок, Україна “заявляє, що подала заяву, “аби встановити, що Росія не має законної підстави вживати заходів в Україні та проти неї з метою запобігання та покарання геноциду, факт якого припускається.”” МСС має усі повноваження, аби висловитись щодо відсутності правових підстав для вторгнення Росії. Але, на відміну від Ради Безпеки чи Генеральної Асамблеї, Суд обмежений сферою юрисдикції наданою в межах Конвенції про злочин геноциду та доктринальними вимогами щодо ухвалення тимчасових заходів.
Основою юрисдикції МСС є спірне тлумачення Конвенції про запобігання злочину геноциду і ймовірне зловживання Росією Конвенцією як приводу для воєнних дій. Україна примітно наблизилася до того, аби звинуватити Росію в акті геноциду, але вона (поки що) не переступила цю межу. Як зазначила Голова МСС, Україна “ звинувачує Російську Федерацію у здійсненні об’єктивної сторони злочину геноциду шляхом умисного вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень громадянам України, що супроводжується риторикою, яку Україна вважає такою, що свідчить про умисел геноциду”.
Постійний представник Президента України в Автономній Республіці Крим Антон Кориневич заявив у понеділок: “Не Україна вчиняє геноцид, а Росія, її політичне керівництво та військовослужбовці вчиняють злочини проти людяності та воєнні злочини на території України”. Конвенція про злочин геноциду слугує лише “зачіпкою” для юрисдикції МСС, але Україна насправді хоче, аби Росія припинила чинити злочини проти людяності та воєнні злочини, а також вести агресивну війну.
На етапі тимчасових заходів Суд традиційно запитує, чи заявив позивач вірогідні права за договором. Марні Чік, спів-представниця від України, пояснила в понеділок, що Україна заявляє про право “вимагати добросовісного виконання Конвенції про злочин геноциду і не піддаватися порушенню чи зловживанню Конвенцією про злочин геноциду”. Вона стверджувала, що звинувачення Росії в геноциді проти України не є правдоподібними і, отже, “зловживання Росією своїми зобов’язаннями за Конвенцією про злочин геноциду має характер порушення Конвенції”. Україна, безперечно, має встановлене право не піддаватися збройним нападам на підставі звинувачень у геноциді. Ступінь, до якого це право випливає з Конвенції про злочин геноциду, на відміну від інших джерел звичаєвого та договірного права, є дискусійним, але не потребує остаточного вирішення на цій стадії провадження.
Яскравим є передчуття того, що МСС “абсолютно безсилий зупинити” Росію, про що Гарольд Ко згадав у понеділок. Проте це не є незнайомою дилемою для Суду, який покладається насамперед на добровільне виконання його рішень. Навіть якби Росія припинила використовувати звинувачення в геноциді для виправдання свого вторгнення в Україну, навряд чи Росія зупинила б саме вторгнення. Відмова від цих звинувачень не вилучить суперечку повністю зі сфери дії Конвенції про злочин геноциду, оскільки Україна переконливо доводить, що тема геноциду займала значне місце в підготовці Росії до війни.
Звичайно, основний інтерес України полягає не просто в тому, щоб Росія припинила посилатися на геноцид як привід для своїх воєнних операцій. Україна радше хоче припинити напади. Як стверджував Ко, “єдиний спосіб зберегти статус-кво та захистити права України — це наказати Росії повністю припинити воєнні дії”. На думку України, МСС має виконувати роль лідера серед різних міжнародних організацій, які вивчають і зважують законність дій Росії. Справді, у 1950 році Генеральна Асамблея ухвалила процедуру “Єдність заради миру”, щоб усунути той самий “параліч” у Раді Безпеки, на якому наголошує Україна сьогодні. Однак резолюції Генеральної Асамблеї, прийняті за цією процедурою, технічно не мають обов’язкового характеру. З іншого боку, рішення та накази МСС, навпаки, є юридично обов’язковими.
Україна просить Міжнародний Суд “підтвердити верховенство міжнародного права за цих найжахливіших обставин”. Завершуючи усну аргументацію України, Ко посилався на справу Верховного суду США Марбері проти Медісона, щоб закликати МСС використовувати свої повноваження для тлумачення права. Ця ідея, безумовно, резонує правникам-міжнародникам. Проте у справі Марбері суд не наказав Медісону передати патент (документ, що затверджував призначення судді на посаду – прим. перекладачів) Марбері. Натомість він зробив, можливо, більш радикальний крок, утвердивши свої повноваження судового контролю. За аналогією, Україна абсолютно має рацію у тому, що має бути якийсь обов’язковий спосіб визнати дії Росії незаконними та змусити її припинити протиправну поведінку. Але поштовх до уникнення прямого протистояння між правом і політичною владою також є ознакою судового самозбереження і може вплинути на підхід Суду до запиту України.
Корраріно: Спочатку Суд призначив слухання на понеділок і вівторок, але у світлі неявки Російської Федерації наприкінці аргументів у понеділок він оголосив, що прийняв запит України на розгляд і розпочне обговорення. Що, ймовірно, буде далі? Чи є уявлення про терміни?
Кейтнер/Татарскі: Суд, безперечно, дуже серйозно ставиться до цього питання і розглядає його в прискореному порядку. Голова (МСС – прим. перекладачів) припустила, що однією з причин через яку усні слухання були призначені на цей тиждень, було дати Росії час на підготовку. Тепер, коли заяву було подано, залишаються питання щодо того, наскільки Суд планує бути детальним у своєму аналізі і скільки суддів будуть писати окремі думки.
Відповідно до статті 56 Статуту МСС, Суд повинен обґрунтувати своє рішення. Незважаючи на те, що МСС ухвалює тимчасові заходи задовго до того, як він виносить остаточне рішення у справі, практика винесення вмотивованих рішень застосовується як до тимчасових заходів, так і до остаточних рішень. Як пишуть Андреас Ціммерман та інші у своєму коментарі до Статуту МСС, “у своїх рішеннях щодо наказів, які стосуються питань права (наприклад, стосовно попередніх заперечень щодо юрисдикції або ухвалення чи відмови у тимчасових заходах), Суд вважає себе зобов’язаним викласти причини свого рішення”. Незважаючи на те, що Суд розглядає це питання як пріоритетне, суддям все ще потрібен час, щоб узгодити рішення та сформулювати свої обґрунтування.
Як контрастний приклад майже негайних дій, Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) уже ухвалив тимчасові заходи відповідно до правила 39 свого Регламенту. Як і МСС, ЄСПЛ раніше ухвалював тимчасові заходи проти Росії – у 2014 році, у відповідь на події на сході України. Як писав Еліав Лібліх у Just Security, тимчасові заходи, прийняті 1 березня 2022 року (через день після звернення України), спрямовані на захист “цивільного населення та цивільних об’єктів” та “медичних закладів, персоналу та автомобілів швидкої допомоги”. Оскільки запит України до ЄСПЛ не є публічно доступним, незрозуміло, чи прагнула Україна отримати більш широке рішення та яким було би обґрунтування ЄСПЛ щодо обсягу ухвали, яку він видав. Тим не менш, швидкість, з якою ЄСПЛ видав свій наказ, свідчить про те, наскільки серйозно міжнародне правове співтовариство ставиться до виклику Росії міжнародному верховенству права. Однак ситуація, що склалася нині, також є яскравим нагадуванням про обмеження міжнародної системи, у якій занадто часто сильні є правими і в якій жадібність і жорстокість все ще становлять серйозну загрозу життям мільйонів.
ЗОБРАЖЕННЯ: Одяг суддів у ICJ. (Джерон Буман через Wikimedia Commons).
* * *
Про авторок:
Чимен Кейтнер – номінована професорка Альфреда та Ганни Фромм у сфері міжнародного права Юридичного коледжу Гастінгса в Сан-Франциско і колишня радниця з міжнародного права у Державному департаменті США (@KeitnerLaw).
Зоя Татарскі є кандидаткою у доктори юридичних наук другого року навчання Каліфорнійського університету в Гастінгському коледжі права.