(This article is also available in English here.)
Невдовзі після початку повномасштабного вторгнення Росії в Україну три роки тому, коли майбутнє України було затьмарене невизначеністю, коли російські війська стояли на порозі Києва, один із нас написав доробок, стверджуючи, що вторгнення не може і не повинно стати смертним вироком нинішньому міжнародному правопорядку. Вторгнення ним дійсно не стало (принаймні поки). Однак з третьою річницею повномасштабного вторгнення надходить чергова критична точка, поки ми наближаємося до переговорів щодо ймовірного вирішення війни.
Існують різні переломні точки в історії, які визначили метаморфозу міжнародного правопорядку. Підписання Паризького мирного пакту про заборону війни, японське вторгнення в Маньчжурію та подальші вторгнення, що заклали основу для розпаду Ліги Націй, Мюнхенський поділ Чехословаччини, початок Другої світової війни та її завершення зі створенням Організації Об’єднаних Націй. Чи стоїмо ми зараз на порозі чергового подібного моменту, стикаючись з російським вторгненням в Україну і питанням того, якою мірою Росія заплатить ціну за свої кричущі напади на матерію, що утримує разом міжнародну спільноту?
Роздуми про минуле є цінними лише тоді, коли ми правдиво враховуємо майбутнє. Сьогодні настав час обернутися назад в минуле і заразом чесно подивитися в очі майбутньому на те, що нас чекає. Російське вторгнення та реакція держав на нього створюють передумови для можливих змін міжнародного правопорядку. Чи здатні пропозиції щодо розв’язання війни – якщо вони оживуть поза межами мертвого паперу, на якому вони написані – змінити цей самий порядок до ступеня jamais vu [авт. переклад: невпізнаваності]? Чи може це повернути нас туди, де право на застосування сили, агресивне завоювання територій та їх анексію знову стане нашою новою (старою) реальністю в міжнародному праві? Або, можливо, правопорядок витримає тиск тих, хто називає себе “могутніми”?
Оглядаючись назад: мінливе обличчя сучасного правопорядку
Нам потрібно поставити дзеркало перед обличчям нашого сучасного правопорядку, простеживши його зміни протягом останніх трьох років. Навіть попри спроби Росії саботувати його основи, ядро все ще стоїть непорушно, в основі якого лежить заборона застосування сили. Попри використання Росією збройної сили, абсолютна більшість міжнародної спільноти (за небагатьма винятками очевидних сателітів Росії), включаючи деяких заявлених російських союзників (як-от Ірану), не визнає протиправну анексію української території. Багато держав продовжують підтримувати (і навіть посилювати) санкційний тиск на Росію з метою примусити її припинити агресію. Держави продовжують матеріально підтримувати здійснення Україною самооборони. Скоєнню найтяжчих міжнародних злочинів послідували процеси правосуддя на національному та міжнародному рівнях.
Однак, навіть попри те, що ядро системи залишилось непорушним, ніхто не може заплющити очі на реальні зміни, які відбуваються перед нами. Система колективної безпеки, передбачена на сторінках Статуту Організації Об’єднаних Націй (“ООН”) 80 років тому, виявилась колективною донкіхотською спробою створити гіганта з повітря. Іншою зловісною ознакою корозії системи є дедалі менша значущість ООН або певних регіональних організацій безпеки (таких як Організація з безпеки та співробітництва в Європі) в питаннях підтримки міжнародного миру та безпеки.
Натомість традиційні засоби забезпечення виживання державності знову прийшли на заміну. Український уряд шукає гарантій безпеки з багатьох джерел і в різних формах, вочевидь вважаючи, що це єдиний спосіб захистити себе. Це нагадує класичну систему міжнародного права багатовікової давнини, де встановлення зв’язків протекторату було необхідним для забезпечення існування держави та її захисту від більш потужних супротивників, оскільки жодна система колективної безпеки не могла цього зробити. Систему, де держави повинні були платити данину економічною оплатою або людськими тілами, щоб не зазнати знищення. Параліч системи колективної безпеки також означає дедалі більш центральну роль невід’ємного права на самооборону – індивідуальну та колективну – як завжди невідчужуваного, фундаментального та імперативного права.
Ми також усвідомили, що демократії, які відчувають, що їм нічого не загрожує, можуть стати склерозними. Втрата цінної історичної пам’яті означає, що самовдоволення проникло в свідомість людей, які живуть у них. Це призводить до постійної дисонансної нездатності розпізнавати екзистенційні загрози або – навіть ширше – нездатності бачити будь-що як загрозу. Люди та держави потрапляють у ті самі пастки, що й перед Другою світовою війною, вірячи, що агресори, які напали один раз, не повернуться за чимось більшим, якщо їм дадуть те, що вони хотіли, і що вони парадоксально поважатимуть правила правопорядку, за знищення якого вони так наполегливо борються. Люди та держави не змогли засвоїти уроки, вплетені в структуру нашого сучасного міжнародного правопорядку. Ми маємо рацію, коли гадаємо, чи все, що нас оточує, може раптом перетворитись у хаос.
“Могутній” досі не означає “правий”
Чи можуть поступки Росії, зокрема територіальні, якщо вони будуть реалізовані в рамках майбутньої так званої “мирної угоди”, символізувати новий тектонічний зсув у світовому правопорядку? Наразі міжнародне право все ще містить достатньо запобіжників, щоб захистити себе від панування збройної сили та насильницьких завоювань. Незалежно від того, що потенційна майбутня угода матиме на папері, ми повинні чітко розуміти її реальні правові наслідки.
По-перше, будь-яка угода, досягнута щодо України без участі України, не створюватиме жодних юридичних прав чи обов’язків для України за відсутності її згоди (Віденська конвенція про право міжнародних договорів, статті 34-36). Попри будь-яку можливу форму політичного врегулювання, договір, укладений без участі України, не є юридично обов’язковим для України та дає Україні право на його правомірне невиконання, допоки Україна не надасть справжню і добровільну згоду на обов’язковість його положень.
По-друге, хоча міжнародне право не заперечує легітимності тимчасових угод про припинення вогню як таких, будь-яка довготермінова угода – як-от мирний договір – досягнута шляхом погрози силою чи її застосування, спрямованої проти України як держави, або примусу представника України, є абсолютно та ab initio [авт. переклад: від моменту її укладення] нікчемною (Віденська конвенція про право міжнародних договорів, статті 51-52). Як ми пояснювали раніше, будь-яка нав’язана угода про передачу території Росії в нинішніх умовах не пройде випробування міжнародним правом і не матиме жодної юридичної сили. Формально висловлена “згода” України не матиме значення за відсутності справжньої свободи волі. Так само, час, що минув по укладенню угоди, не матиме значення для її оспорення, оскільки держава не обмежена у своєму праві порушити питання нікчемності в будь-який момент часу.
По-третє, хоча Україна може бути змушена дотримуватись нав’язаних умов під політичним тиском, вона фактично матиме право знехтувати покладеними на неї “зобов’язаннями” в будь-який момент майбутнього. Це особливо важливо та актуально в контексті права на звільнення анексованих територій. Незалежно від будь-якої маячливої кваліфікації анексованої території, створеної Росією та її сателітами, згідно з нав’язаною “мирною угодою” чи за її межами, і навіть незалежно від визнання певними державами такої території російською, суверенний титул на таку територію залишатиметься за Україною.
Будь-яка спроба закріпити чи підтвердити анексію також не вплине на кваліфікацію російської присутності там як збройної ворожої окупації. Оскільки окупація в результаті збройного нападу на територію іншої держави є триваючим збройним нападом, держава, яка зазнала нападу, не втрачає свого права на самооборону лише через факт того, що минув певний відлік часу. Вона має право звільнити території від іноземної окупації незалежно від того, як довго триває така протиправна присутність іншої держави на її території (див. Аканде та Цанакопулос, що опонують позиції Руйса та Сільвестра).
По-четверте, оскільки російська агресія проти України та пов’язана з нею анексія територій становлять серйозне порушення імперативної норми міжнародного права (тобто норми jus cogens), треті держави продовжують мати зобов’язання не визнавати протиправну ситуацію, створену таким порушенням, не допомагати їй та не сприяти її підтримці, а також вживати позитивних дій для припинення порушення (Статті про відповідальність держав за міжнародні протиправні діяння, стаття 41). Як мінімум, це накладає на треті держави зобов’язання не визнавати будь-які територіальні зміни, пов’язані з будь-якими мирними ініціативами, не сприяти їх просуванню та протистояти їх нав’язуванню індивідуальними чи колективними засобами.
Там, де сучасний правопорядок прогинається під порушенням фундаментальних норм, він не ламається. Політичний тиск дійсно може змусити Україну вдатися до певних дій проти її волі. Але основоположні принципи міжнародного права, як і раніше, спрямовані на те, щоб гарантувати, що такі дії є юридично нікчемними, а отримані Росією неправомірні вигоди є юридично неприйнятними в довгостроковій перспективі. Порушення і навіть їх прийняття девіантними акторами ще не перетворюють могутніх на правих.
Що потрібно, аби могутній знову став правим?
Хоча міжнародне право продовжує захищати нескорену Україну, чи можливо, що міжнародне право, яким ми його знаємо, … просто зруйнується під тиском грубих порушень і протидії з боку “могутніх” держав? Якщо Росії вдасться нав’язати міжнародній спільноті своє корисливе і брутальне бачення, зокрема шляхом забезпечення його схвалення різними третіми державами, що станеться з міжнародним правом? Іншими словами, що має статися, щоб могутній знову став правим?
Тут слід чітко розрізняти міжнародне право та міжнародний порядок. Право відображає, як і в будь-якій правовій системі, норми, які мають нормативну силу – яких дотримуються, оскільки його суб’єкти вважають їх обов’язковими та авторитетними. Правопорядок стосується інституційних структур, створених для ефективного дотримання цих норм. Таким чином, поки спільнота держав вважає, що певні нормативні правила застосовуються (незалежно від їх змісту), міжнародне право ніколи не помре. Насправді воно просто не може померти до тих пір, поки держави вважають, що їхня взаємодія повинна певним чином регулюватися. Однак зникнення конкретного світового правопорядку можливе внаслідок зміни певних основоположних норм міжнародного права (як це сталося з Паризьким мирним пактом і подальшим тектонічним зсувом, про який йшлося вище).
Головною нормою, яка мається на увазі тут, є заборона застосування сили. Якщо так званий “мирний договір” буде протиправно нав’язаний Україні, або якщо він легітимізуватиме чи підтверджуватиме заявлену Росією анексію української території, це буде нікчемний договір, який, однак, надсилатиме потужне повідомлення іншим. Це явно оголить нитку, яка може повністю розплутати нинішній міжнародно-правовий режим, якщо за нею потягнеться решта міжнародної спільноти. Попереджувальний постріл про те, що застосування сили має бути дозволено, а справжня доля правопорядку визначатиметься тим, як інші держави відреагують на цей виклик: чи вирішать вони дотримуватися чинних приписів міжнародного права чи залишать їх на узбіччі історії. Але що насправді означає зникнення заборони застосування сили як правової норми?
Початковий ризик полягає в тому, що вона втратить свій імперативний статус і стане “звичайною” нормою міжнародного права. Імперативний статус притаманний окремим нормам міжнародного права, які захищають фундаментальні цінності міжнародного співтовариства. Серед них загальновизнаною є заборона застосування сили, що надає їй верховенство над іншими нормами та накладає зобов’язання на інші держави протидіяти будь-яким серйозним порушенням. Але в той момент, коли досить вагома меншість держав визначить, що вони вважають заборону застосування сили такою, що допускає відступ (або, прямо стверджуватиме що заборони не існує), вона втратить свій імперативний статус. Вона більше не відповідатиме необхідному критерію прийняття та визнання міжнародним співтовариством держав у цілому [як імперативної норми] (навіть якщо визначення jus cogens вимагає, що зміна такої норми можлива лише через “подальшу норму […] такого ж характеру”, видається абсурдним стверджувати, що імперативний характер зберігається, якщо зникає основоположний критерій “прийняття та визнання” – хоча це заслуговує на широке обговорення в окремому дописі). Це означає, що заборона застосування сили набуде статусу “звичайної” норми серед більшості інших норм міжнародного права. Звичайно, як і раніше, це передбачатиме її дотримання, але позбавить її “нормативних зубів”, які раніше зобов’язували держави захищати та забезпечувати її дотримання. Агресія все ще буде протиправною, але третім державам буде дозволено визнавати та підтримувати її наслідки.
Попри те, як похмуро виглядає цей світовий правопорядок, навіть у такому спустошенні заборона застосування сили збережеться у її вузькому сенсі. Вона залишатиметься закріпленою як договірна норма в статті 2(4) загальноратифікованого Статуту ООН, що є її порятунком. У цьому статусі вона залишатиметься нормативно вищою за всі інші договірні норми (Статут ООН, стаття 103), але все ще буде вразливою до появи суперечливих звичаєвих норм (хоча деякі автори (наприклад, Спеціальна доповідь Комісії з міжнародного права ООН про фрагментацію 2006 р., пп. 344-345) вважають, що стаття 103 поширюється на звичаєві норми, звичайне прочитання статті, наміри її укладачів і подальша практика очевидно заперечують цю точки зору). Наприклад, якщо виникне чітка широко поширена і послідовна практика держав, яка визнаватиме як право те, що державам дозволено анексувати території заради своїх широко визначених безпекових інтересів, тоді заборона Статуту ООН буде зруйнована цим дозволом. Звичай, повільно роз’їдаючи договірну норму, може звести її до межі нерелевантності.
Іншою загрозою існуванню заборони на застосування сили був би цілковитий крах ООН (і, отже, нормативної сили її Статуту). Хоча частини норми все ще існуватимуть в залишковій формі (наприклад, через норми Віденської конвенції про право міжнародних договорів в контексті нікчемності договорів, укладених внаслідок застосування сили), норма як така не матиме чіткої основи в кодифікованих нормах міжнародного права, і, враховуючи реалії державної практики, що можуть призвести до розпаду ООН, вона також не матиме звичаєвого статусу. Існуючи в нормативних лахміттях, будучи роздробленою серед лиш кількох різнорідних джерел, вона буде легко заміщена будь-яким новим договором чи звичаєм, що стверджуватиме дозвіл на насильницьке захоплення території інших держав.
Заборона застосування сили як принцип, що лежить в основі нинішньої структури міжнародного права, безсумнівно, достатньо стійкий, щоб пережити будь-які початкові напади, які Росія та держави, які бажають їй допомогти, планують. Але він може залишитись в нестабільному стані перед можливою справжньою загибеллю, наприклад, через повільне поглинання звичаєм чи крах Статуту ООН як договору.
Дивлячись в майбутнє
Три роки тому, в перший день повномасштабного вторгнення Росії, Уна Хетевей і Скотт Шапіро написали, що Росія сама не може зруйнувати міжнародний порядок через свій акт агресії: правопорядок буде успішно підірваний, лише якщо решта світу дозволить цьому статись. За умови рішучої відповіді міжнародної спільноти правопорядок не послабиться, а навпаки зміцниться.
Три роки російського вторгнення справді не вбили сучасний міжнародний порядок. Його обличчя змінюється, наприклад, з поступовим зменшенням ролі системи колективної безпеки. Але ядро все ще стоїть непорушно. І відповіді держав показали їхню тверду прихильність цьому ядру. Через три роки перспектива відмови України від суверенітету над своїми землями широко сприймається як безглузда, абсолютно небезпечна ідея, навіть попри де-факто визнання втрати територіального контролю.
Навіть якщо в наступному році Україна буде змушена піти на поступки, що підривають її суверенітет, міжнародне право стоятиме підтримкою за спиною України, не визнаючи жодних правових зобов’язань, покладених на Україну без її згоди або досягнутих внаслідок сили чи її погрози.
Хоча сучасне міжнародне право не змогло захистити Україну від жорстоких злочинів, воно гарантує Україні право повернути те, що їй належить за правом на роки й десятиліття вперед.
Міжнародне право не мертве, не занепадає і не відмирає. Просто тому, що воно не може цього зробити. Просто тому, що на цьому етапі людської цивілізації – як це було протягом століть – міжнародне право неможливо вбити: у тій чи іншій формі держави завжди шукатимуть регулювання своїх відносин, і право завжди буде їх регулювати. Зрештою, норми, що дозволяли війни як центральний інструмент державної політики, були суттю міжнародного права попередніх століть.
Проте наш правопорядок не висічений у камені. Залежно від того, як змінюються норми та їхнє сприйняття, знаний нам правопорядок може продовжувати змінюватися до ступеня jamais vu [авт. переклад: невпізнання]. Складно уявити, але можливо в реальності, що заборона застосування сили та пов’язані з нею правила можуть втратити їхню імперативність, зазнати корозії та врешті стати неактуальними.
Зрештою, це битва за світ, у якому загарбницька війна є варварським актом, а не легітимним правом, битва, яку мають взяти на себе держави, і яка лютуватиме в найближчі десятиліття. Але держави не діють через власну волю. Суверенні нації – це абстракції, за якими завжди стоять людські істоти. І нам усім доведеться вирішити, за яке визначення людства ми стоїмо.